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刑事司法协助机制的比较探究
刑事司法协助机制的比较探究 摘要:大陆与港澳的区际刑事司法协助虽然没有形成位阶较高的正式制度,但以 个案协助为主要特点的刑事司法协助体现了双方的高度信任。而海峡两岸的刑事 司法协助虽然在官方认可的民间组织的努力下,制定了正式的制度,但信任程度较 低将会影响双方的合作。从警务合作的角度来讲,建立协调沟通机制和情报信息中 心对于《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》的有效运行具有极为重要的现 实意义。关键词:两岸四地;刑事司法协助;信任 我国的区际司法协助最初是为了解决“一国两制”背景下,大陆与港澳的司 法冲突而产生的,并且从司法合作逐渐走向司法协助。从香港、澳门回归至今,三 地的法律机构和专家学者就没有停止过有关三地如何进行司法协助的探讨,在民 事方面也取得了一定的成就。区际刑事司法协助在没有成形法律文件指导的情况 下,在实践中已经取得了很好的成绩。
2009年4月26日,大陆与台湾方面签订了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互 助协议》(以下简称《协议》),构建了当前两岸刑事司法合作的基本框架。由于刑 事司法协助中的刑事事务往往带有较强的公权力色彩,且关涉公民权利保障问题, 在海峡两岸的现实状态下,会有更多的不确定因素;加之《协议》仅是一个框架性 协议,规定相对粗疏,原则性强而操作性弱,需要双方根据实践需要进一步协商,解 决具体操作性问题。因此,借鉴大陆与香港、澳门刑事司法协助的经验来展望海 峡两岸的刑事司法协助就具有极为重要的现实意义。
一、大陆与港澳区际刑事司法协助机制的建立与运行 如前所述,大陆与港澳地区目前还没有建立起制度化的刑事司法协助机制。
但民商事的司法协助已经为其提供了宝贵的经验。
1.个案协助模式的建立与运行 从广义上讲,虽然已经回归十余年,大陆与港澳的刑事司法协助目前仍主要 局限于个案协助模式。这一模式主要是通过广东省与港澳的刑事司法实践而产生 的,并经大陆方面一定形式的组织和制度化。改革开放以后,一些经济犯罪分子逃 往港澳,广东检察机关在查处贪污贿赂案件方面面临着如何在港澳地区调查取证的问题。早期的合作,往往通过民间渠道甚至是秘密取证,极不规范。1986年,粤港 两地反贪机关开始积极接触,以寻求在双方之间建立一种对个案进行协查的调查 机制,开展有关共同打击职务犯罪的司法合作。1990年,广东省检察院和香港廉政 公署的代表在珠海市举行会晤,对双方开展个案协查实践的情况进行小结,并在香 港共同签署了《会晤纪要》,确定了开展个案协查的范围、协查的方式、联络的 渠道。并于同年11月20日经外交部、国务院港澳办同意,最高人民检察院决定在 广东省人民检察院内设立“（整理）个案协查办公室”,对外称“广东省人民检察院 个案协查办公室”,规定今后凡是国内各级检察机关同香港廉政公署、澳门反贪公 署相互协助调查职务案件,都要通过广东省人民检察院个案协查办公室进行联系。
1993年2月6日,最高人民检察院下发《关于同港澳地区司法机关进行案件 协助调查取证工作程序的规定》(以下简称《个案协查工作程序规定》)将个案协 查工作纳入法制化的轨道。1995年,最高人民检察院批准在珠海市检察院和深圳 市检察院分别设立广东省检察院个案协查办公室珠海办事处和深圳办事处,主要 承担本地涉港澳个案协查取证业务和协同出境调查任务。1999年4月12日,最高人 民检察院对1993年的《个案协查工作程序规定》作了修改和补充。最高人民检察 院下发了《最高人民检察院关于进一步规范涉港澳个案协查工作的通知》,规定 地方各级人民检察机关办理的案件需要请香港、澳门特别行政区有关部门协助的, 须逐级报最高人民检察院“个案协查办公室”审批,香港特别行政区廉政公署、澳 门特别行政区反贪公署办理的案件需请内地有关检察机关协助的,直接与最高人 民检察院个案协查办公室联系安排。2000年最高检察院外事局叶锋与香港廉政公 署副专员郭文伟在深圳会晤,对内地与香港地区区际司法协助问题进行了有益的 探讨并形成了《备忘录》。2002年广东省人民检察院在总结多年个案协查实践经 验的基础上,为进一步规范个案协查的程序,下发《关于职务犯罪涉港澳个案协查 工作程序的规定》,对于广东省各级检察院向香港、澳门特别行政区有关部门提 出个案协查的请求及为香港、澳门特别行政区有关部门进行个案协查规定了具体 程序。
2.个案协助模式的特点 显然,个案协助模式是建立在双方高度信任基础之上的一种临时性活动。
经过多年的实践,内地与港澳检察廉政机关就如何协助调查取证、追逃、追赃、 证人出庭、预防犯罪以及司法协助本身的有关原则、主体、范围、方式、联络途 径等方面进行了有益的探索,其机制日趋完善,协查的内容也从单一的调查取证发 展到查询银行资料、追缴赃款赃物、情报交换、联合行动等更多方面,合作层面有了较大的提升,为我国不同法域间的司法协助创设了一种行之有效的运作方式, 具有较大的灵活性。实践已经证明,这是一种行之有效的区际刑事司法协助的实 践和创举。
但需要指出的是,虽然在港澳已经回归祖国和签订《关于建立更紧密经贸 关系的安排》的背景之下,两岸三地在彼此信任上几乎不存在任何问题,但毕竟合 作没有上升为位阶较高的制度层面,许多深层次问题的适用不可避免地面临一些 困难和问题。例如,有学者认为个案协助活动属于三地之间的官方活动,因而带有 明显的政治敏感性;三地依不同法系的法律制度进行个案协查说明法律性突出;同 时也表现出时间性紧迫和取证难度大的特点。
二、海峡两岸的刑事司法协助机制 到目前为止,海峡两岸刑事司法协助方面的实践还处于零星、分散的状态, 其内容主要表现在协助缉捕与遣返案犯方面。协助途径主要包括通过第三方进行 合作、国际刑警组织和民间组织三个途径。
1.海峡两岸刑事司法协助机制的建立 随着海峡两岸关系的积极变化,被官方认可的民间组织之间达成的刑事司 法协助协议在两岸的刑事司法协助中起着越来越重要的作用。例如,海峡两岸的 红十字会组织于1990年9月12日在金门签署的《海峡两岸红十字会组织有关海上 遣返协议》(以下简称《金门协议》),本着“人道精神与安全便利”原则,确定了以民 间组织为中介机构负责遣返偷渡者、刑事嫌疑犯或刑事犯的间接合作方式,并且 规定了遣返交接地点和程序。《金门协议》开两岸直接进行刑事司法协助之先河, 并开展了卓有成效的实践。大陆的“海协会”与台湾的“海基会”成立后,两岸红十字 会终止了其主持的两岸刑事司法协助的任务,将移送遣返业务交给两岸中介团体 “海协会”与“海基会”。“海协会”与“海基会”在平等的基础上,于1995年达成《两岸 劫机犯等遣返事宜》和《违反有关规定进入对方地区人员遣返及相关问题》的合 作备忘录。通过这种方式,两岸相互遣返一些犯罪分子和居留人员。2009年4月26 日“海协会”和“海基会”签订的《协议》虽然只有24条,却构建了当前两岸刑事司法 合作的基本框架。但需要注意的是,《协议》的签署并不意味着《金门协议》已 经无效。由于《金门协议》并不是纯粹的两岸“司法合作”协议,还包括对非法进 入对方区域的“私渡人员”的遣返。而事实上,从近20年的遣返实践上看,被遣返人 员主要还是这部分人员,刑事犯或刑事嫌疑犯只占少数,不足10%。2.海峡两岸刑事司法协助的特点 与港澳不同,由于特殊的政治原因,海峡两岸的刑事司法协助在制度化方面 远远走在港澳的前面,但并不能因此说海峡两岸的刑事司法协助走在前面。在信 任程度较低及其他相关背景的制约下,海峡两岸刑事司法协助的最大特点是以官 方认可的民间组织参与为主,相关制度的原则性强。
在官方认可的民间组织参与方面,无论是红十字会还是“海协会”和“海基 会”,它们经过特别授权进行实质性商谈时,具有一定的权威性,达成的协议对双方 司法体制的运作具有相当的约束力。同时,在目前双方司法机关还未正式接触的 情况下,民间组织的参与是最好的途径,可以避开较为敏感的政治问题,为刑事司 法协助关系的建立消除一些障碍。
在相关制度的内容方面,由于多种原因的影响,相关制度的原则性非常强。
例如,《金门协议》所涉及的范围仅限于遣返与缉捕犯罪嫌疑人的个案协商,并没 有形成制度化的协助途径。由于其条款过于原则,导致实务中对协议某些具体内 容的理解产生歧异,如对劫机犯是否属于该协议规定的遣返范围,大陆与台湾则各 持己见。同样,“海协会”与“海基会”签订的《协议》也仅仅是一个框架性协议,其 规定相对粗疏,原则性强而操作性弱,需要双方根据实践需要进一步协商,解决具 体操作性问题。
海峡两岸刑事司法协助之所以具有上述特点,其中一个重要原因是双方缺 乏足够的信任,再加上相关政治因素,增加了刑事司法协助的难度。因此,如何在现 在框架和制度的基础上,通过刑事司法协助提高双方的信任程度,是一个非常值得 重视的问题。
三、《协议》的性质与内容 与《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条和《中华人民共和国 澳门特别行政区基本法》第93条以根本大法的形式规定了大陆与港澳的司法协助 并且具有高度的信任与合作不同,海峡两岸的刑事司法协助还处于信任程度较低 和相关制度过于原则的状况。因此,《协议》未来的运行必须在双方对打击犯罪 等基本问题取得共识的基础之上,根据相关规定,按照人道和互惠的原则,卓有成 效地开展刑事司法协助。
1.刑事司法协助的内容《协议》第2章以具体条文规定了共同打击犯罪事项,其具体内容可以归纳 为三个方面:(1)在共同打击犯罪范围方面,以“双重犯罪”为原则,以“非双重犯罪” 为例外。协议第4条第1款规定:“双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪 的行为”,并于第2款规定了可进行合作打击的具体犯罪种类。从这两款规定看,在 共同打击犯罪的范围上,协议采取的基本立场是“双重犯罪”原则。不过,作为例外, 协议第4条第3款规定:“一方认为涉嫌犯罪,另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会 危害,得经双方同意个案协助。”(2)协助侦查事项原则而广泛。协议第5条规定:“双 方同意交换涉及犯罪有关情资,协助缉捕、遣返刑事犯与刑事嫌疑犯,并于必要时 合作协查、侦办。”(3)遣返方式更为多样,遣返限制较为严格。协议第6条在《金 门协议》基础上,根据形势需要做了更为妥当的规定。第6条第1款首先强调了遣 返的基本原则,即人道、安全、迅速、便利原则。第6条第2、3、4款还规定了遣 返的限制条件,其中第2、3款规定事项可能成为拒绝遣返的理由。这三项限制条 件包括:(1)遣返程序（整理）后置于受请求方已经开始的司法程序。(2)存在与受 请求方重大关切利益等特殊情形时,受请求方根据情形决定是否遣返。(3)请求方 原则上只能就遣返请求中的行为对遣返对象进行追诉。
2.《协议》的性质 如上所述,《协议》是在保留了《金门协议》遣返刑事犯和刑事嫌疑犯的 主要内容的基础上形成的两岸区际司法协助协议,该协议第6条除继续保留《金门 协议》有送遣返作业原则、遣返对象、遣返地点、遣返交接程序等方面的规定外, 增加了“人员遣返”的“迅速”原则,增加了空运和其他海运的遣返方式。因此,《协 议》是在《金门协议》的基础上,由两岸官方授权机构签署的综合性区际司法合 作协议,极大地突破了原两岸司法合作模式。《协议》改变了海峡两岸依据《金 门协议》开展单一遣返犯罪人合作的模式。
四、《协议》的运行展望 如前所述,与港澳相比,海峡两岸区际刑事司法协助的信任程度相对较低。
究其原因,相关政治因素是影响未来海峡两岸刑事司法协助运行的关键因素。同 时,对相关原则性规定如何在实践中得到共识也是决定海峡两岸刑事司法协助有 效运行的重要因素。由于相关政治因素超出了本文的论述范围,笔者仅从警务工 作实际,结合港澳警察刑事合作的经验,从警务合作的角度对如何有效运行《协议》, 提出个人的见解。
1.从急迫事项入手,逐渐健全区际刑事司法协助制度在两岸四地还没有建立一个完整有效的区际司法协助制度的现实情况下, 要在已有的制度基础上,总结相关的经验。针对两岸四地共同面对和需要优先打 击的犯罪(如电信诈骗犯罪、洗钱罪、毒品犯罪等),先签订分项区际刑事司法协助 协议,之后以这些分项协议所获取的合作经验和实务习惯为基础,逐步制定针对其 他犯罪的刑事司法合作协议,最终构建一个完整有效的区际刑事司法协助制度。
HTtP//:Www.GWYoo.Com 2.建立制度化的协调沟通机制 应当成立由警务职能部门行政长官组成的协调沟通机制,通过定期的会晤 具体安排有关的警务合作,商讨解决有关问题,达成相应的共识。从而在增加相互 了解的同时,有效地解决沟通、协调以及执行过程中的具体问题。
3.构建两岸犯罪信息交流反馈机制 海峡两岸的各类跨境刑事犯罪活动是互有关联、互相影响的,对方法域和 地域所出现的跨境刑事犯罪活动的危害涉及双方。当前刑孝情报在刑事侦查工作 中起着非常重要的作用,情报主导刑侦是现代刑事侦查工作的主要发展方向,因此 有必要加强情报信息的交流与反馈。不同的执法区域之间堵截漏洞的有效办法之 一是及时互通情报,及时通报各地涉及犯罪的活动情报,以便其他地区及时掌握犯 罪动态。通过刑事情报的搜集、分析和运用,掌握刑侦工作的主动权,在此基础上 采取有效措施对各类刑事犯罪进行遏制和打击,把各类犯罪,特别是有组织犯罪消 灭在萌芽状态或摧毁于犯罪之初。因此,两岸警务部门要适时开通对口加密刑事 情报信息交流反馈专用通信通道,建立犯罪信息交流反馈机制。
4.完善犯罪嫌疑人的通缉与遣返措施 目前,内地公安机关发出的通缉令在香港没有执行力。笔者认为,内地公安、 司法机关若发现犯罪嫌疑人、被告人已经逃往香港,即可在发出通缉令的情形下, 向上级公安、司法机关汇报,并由专门机关向香港有关机关提出移交的请求。
5.构建突发性重大案件协作机制 众所周知,签订司法协助协议是从根本上确立解决不同法域之间的法律冲 突和司法协助的方式,而个案协查可以说是实现刑事司法协助的一项具体制度。
海峡两岸警务部门应该借鉴个案协查这种协作机制,构建突发性重大案件协作机制,在建立双方警务部门互信的基础上开展突发性重大案件个案协查协作,提高共 同打击犯罪的效能。
