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中国公共秩序保留制健全措施探究论文
中国公共秩序保留制健全措施探究论文 摘要：公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一，它是排除和限制外国 法律适用的一种制度。但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导，直接导致了各 内国法官自由裁量权的扩大，损害到司法公正和法律权威，大大降低国际私法在 协调各国法律冲突中的价值。故再次探讨公共秩序保留制度，研究限制其恰当适 用的机制，大有必要。关键词：公共秩序保留法律冲突 法律控制 一、公共秩序保留制度概述 公共秩序保留(Reservation of Public Order)又称为“保留条款”。当一国法院 根据其内国冲突规范木应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国 的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。这种 对外国法适用加以直接限制或排除的制度称为“公共秩序保留”。公共秩序保留的 结果是使以法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用 在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。“公共 秩 序 概念虽然随 着时间和地点的移转而变化，但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原 则以及基本道德规范和善良风俗的总称。”“公共秩序”这个词有动态、静态两种 含义。从静态考察，它是一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本准则；
从动态来考察，它专指国际私法中一项可以排除被指定适用的外国法的基本制度， 即公共秩序保留制度。简单的讲就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域 外效力。
二、我国公共秩序保留制度的不足 1、立法用词简单、模糊并且内涵不清。我国立法用“社会公共利益”来表 达公共秩序保留制度。如我国《民法通则》第150 条规定：
“依照本章规定适用 外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利益。”与世界其 他各国的实践比较来看，这种规定对于简单和含糊，并且内国也无统一司法解释 对“公共秩序”的确切内涵、外延作出界定。此外，我国的公共秩序保留制度在不 同的立法中，常常表述不一致。这种立法势必会影响人们对法律的理解和司法实 践的运用。
2、立法规定不协调，未体现当今国际社会公共秩序保留制度的趋势。一是随着经济交往的加深，各国制定的法律得到了仿效，从而缩小公共秩序效力的 领域。同时，当今的一些国际条约和国内的国际私法立法规定了公共秩序保留的 适用范围：“明显违背法院地国的公共秩序”，而我国所有的公共秩序保留的立法 中都没有有关限制公共秩序保留的措辞。二是我国公共秩序保留的对象包括了国 际惯例。综观世界其他各国的国际私法立法和司法实践，公共秩序保留所排除的 内容都不包括国际惯例。这种立法上的规定不仅与我国建立社会主义市场经济的 目标和国际经济一体化的趋势不一致，而且在实践中这种规定会影响我国的国民 经济发展。
3、立法未对法律适用结果做出规定，在内容上存在“盲点”。我国法律明 确规定，外国法的规定违反我国的安全、社会公共利益和公共秩序的，一可以排 除适用外国法，但是，我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法被排除后 的 法律适用做出规定，亦无相关司法解释.综观世界各国的立法和司法实践，世界 上许多国家都对此做出了规定，常见的立法有：一是规定直接适用法院地法：另 一种是可以适用法院地法。由于立法存在“盲点”，因而不利于司法实践的操作。
4、我国尚未建立完备的公共秩序保留制度，并未制订相关适用的程序法， 导致各地、各级法院在适用条件、标准、程序上很不统一。在司法实践方面，由 于公共秩序保留是一个弹性条款并且具有较大的伸缩性，因而在运用公共秩序保 留制度具有较大的自由裁量权。由于法官的素质和地方保护主义的影响，适用标 准等大相径庭，其中矛盾穷出，有的法官可能会滥用自由裁量权，做出不公正的 判决，从而损害我国法院的国际形象。
三、我国公共秩序保留制度的完善 1.在公共秩序保留制度指向的排除对象上，取消我国独有的对国际惯例的 排除适用。我国鼓励对外经济合作，提倡“与国际惯例接轨”。在涉外经贸活动中， 当事人可以依“意思自治原则”选择交易所适用的法律或国际惯例。如果立法或司 法实践允许法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除国际惯例的效力，势必会 造成国际社会中某些商人悸于与我国的民事主体进行涉外交易，进而影响我国的 对外民商事交流。如果我国将国际惯例从公共秩序保留的对象中排除，尽管在个 案中可能对我国民商事主体不利，但却能维护国际民商事交往的秩序，从长远或 整体利益来看仍是可取的，符合我国对外开放的基本国策。只要我方当事人在签 订合同时尽量选择自己熟悉的且对自己有利的国际惯例，避免选择适用那些内容 不熟悉的国际惯例，就可减少国际欺诈的发生。2.在国内立法及国际条约中严格措词，限制公共秩序的适用。1982年《土 耳其国际私法》第5条明确规定：“应当适用于各别案件之外国法律条款明显违背 土耳其之公共秩序时，不适用之。”1986年《国际货物销售合同法律适用公约》 第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背 法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”在此，两法均用了“明显违背’一 词，不言自明，这是为严格适用公共秩序保留的条件，尽管”明显违背’仍然是一 个弹性措词，但我们已可以感受到了国际社会希望限制公共秩序保留制度用的普 遍意向。因此，我国在公共秩序保留的立法规定上也应符合世界潮流，做到与时 俱进。
4.在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。在国际私法规则 这一章中，我们可以专门规定公共秩序保留制度，而在其他单行的民商事立法中 不再规定公共秩序保留制度。这样在需要运用公共秩序保留制度时，可以直接援 引基本法中的公共秩序保留条款，从而避免立法的重复。但是在制订该制度时， 我们必须遵循以下规则：首先，我们必须保证各个部门法之间的统一协调；
其次， 避免立法语言的简单、模糊和内涵不一致：再次，保证立法内容的完整性，避免 立法上的“真空”；
最后，我国公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公 共秩序保留的范围相一致。
