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摘要：作为刑事法律独有的概念，共同犯罪无疑是刑法理论的重要内容，在实践中也有着广泛的应用。本文将从交通肇事罪共犯问题，引出我国过失的共同犯罪理论，分析过失的共同犯罪的理论与立法现状，探寻过失的共同犯罪的依据、过失的共同犯罪的概念、成立条件和适用范围。本文通过横向对比分析、纵向历史分析方法，希望能对过失的共同犯罪进行全面的了解和分析。
关键字：交通肇事罪 过失的共同犯罪 理论建构
一、过失的共同犯罪概述
（一）、我国对过失的共同犯罪立法变迁及理论现状
1、中国刑法对过失的共同犯罪的规定
清朝1912年的《暂行新刑律》完全肯定过失的共同犯罪。
1928年刑法取消了《暂行新刑律》第36条的规定，单独承认过失的共同实行犯。
1935年的刑法不承认过失的共同实行犯、过失的教唆犯以及帮助犯 ，过失共同实行犯的规定又进一步被取消了。
新中国两部刑法均规定：共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。又因为其不能完全满足实践中审理的需要，在最高法指导实践解释刑法时，为调整实践而无奈做出了不合刑法的解释（此处笔者认为恶法非法）。为能够更好的指导实践，优化刑法，笔者在第三章中对刑法提出了修改建议。
2、我国对过失的共同犯罪理论现状
综观我国刑法理论文章都对过失的共同犯罪持否定的态度，或是因为缺乏犯罪的意思联络而否定；或是刑法直接规定：“二人以上过失的共同犯罪的，不以共同犯罪论处”而否定。虽然通说对过失的共同犯罪持否定态度，但学者们依然是各抒己见，仁者见仁。因此，对该问题我们没必要固守着否定的态度，而应吸收和借鉴国外的优秀的作法。我国台湾地区对过失的共同犯罪研究非常深入，观点也有肯定和否定两种说法。台湾地区与大陆法系国家的态度基本一致，即只承认实行犯。以上通过探讨国内外对过失的共同犯罪的态度，笔者认为，国外特别是日本和意大利等国家对该问题有很深入的研究，为过失的共同犯罪的研究提供了理论和立法上的依据，值得我国学习和借鉴。
二、交通肇事罪共犯中的问题
（一）、案例
２００１年１１月２７日早晨，天还未亮，被告人张海丰驾驶自家农用四轮机动车，从天津市区送完货返回，因车灯不亮，张之妻被告人关丽云在驾驶室帮助丈夫监视路面情况，６点２０分左右，当车沿宝平公路自南向北行至５公里加８００米处时，遇上学的学生刘晶（男，１４岁）自东向西骑自行车横穿公路，张海丰因犯困打盹未发现，机动车将刘撞倒在公路中心线东侧。被告人张海丰踩刹车将车停住，被告人关丽云见状说：“现在无人，快跑。”张海丰闻听，未下车便驾车逃逸。当日约６时２５分许，被告人吴连国驾驶汽车沿宝平公路由南向北行驶至事故现场时，由于发现情况不及时，汽车左前轮从侧卧在路面上的被害人刘晶头部轧过，致刘当场死亡，被告人吴连国亦驾车逃逸。被告人张海丰、关丽云连夜逃往本市蓟县一亲戚家中，谎称车因撞树损坏，请人帮忙修理。案发后，被告人张海丰外逃，后于２００１年１２月１日向公安机关投案。
宝坻区人民法院经审理认为，被告人张海丰违章驾车将被害人刘晶撞倒后，不予救助反而逃逸，造成被害人遭二次汽车碾轧致死，其行为构成交通肇事罪，并构成“因逃逸致人死亡”之加重情节的共犯。被告人关丽云在被告人张海丰肇事后指使张逃逸，其行为构成交通肇事罪“因逃逸致人死亡”之加重情节的共犯；被告人吴连国违章驾车，疏忽大意，造成轧死一人的重大交通事故，其行为构成交通肇事罪，肇事后驾车逃逸。依法判决被告人张海丰犯交通肇事罪，判处有期徒刑七年；被告人关丽云犯交通肇事罪，判处有期徒刑七年；被告人吴连国犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年。
审理中对被告人关丽云的处理有三种意见。第一种意见，被告人关丽云不构成交通肇事罪共犯，构成包庇罪。理由，交通肇事罪是过失犯罪，在过失犯罪中，不存在共同犯罪的犯罪形式。鉴于她在丈夫发生交通肇事后，唆使逃逸，并作虚假证明，包庇丈夫的犯罪行为，应以包庇罪追究关丽云的刑事责任。第二种意见，被告人关丽云的行为构成交通肇事罪共犯。理由，指使丈夫张海丰驾车逃逸，放任了肇事危害后果的发生，依照有关司法解释的规定，应当按交通肇事罪的共犯追究，处３年以下有期徒刑或者拘役。第三种意见，被告人关丽云是交通肇事罪“因逃逸致人死亡”行为的共犯，应当按交通肇事罪“因逃逸致人死亡”的刑事责任追究，判处７年以上有期徒刑。
（二）、立法冲突
我国刑法第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”然而，现行刑法的共同犯罪的有关规定已经与社会快速发展的现实需要不相适应，因此，最高法发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、第7条上述两条司法解释是否确实突破了我国刑法关于共同犯罪只存在于故意犯罪的理论，都对共同犯罪理论产生了巨大的冲击。对过失的共同犯罪进行理论上的研究，对现行共同犯罪的有关法律规定进行是必要的修改、补充和完善势在必行。
（三）、争论焦点
有学者认为上述规定的内容，确立了过失犯罪的共同犯罪理论，对我国刑法具有推动作用 。有学者认为该解释在我国刑事立法方面第一次规定过失犯罪可以成立共同犯罪，并就共同犯罪的构成要件方面予以了论证 。还有学者认为上述规定虽然明显地与现行刑法的规定不符，实属越权解释 。储槐植教授则认为有关人员与肇事者构成共同故意犯罪 。对于该条司法解释的理解不同学者有其各自的意见。笔者认为，对于该司法解释存在效力冲突已经不言而喻。那么现在的焦点应该集中在交通肇事中指使者指使肇事者逃逸是否构成犯罪、如果是过失犯罪是否与肇事者应构成共同犯罪还是分别单独定罪、如果单独定罪应什么罪。
1、交通肇事中指使者指使肇事者逃逸是否构成犯罪
很明显，该解释已经与刑法相冲突，且司法解释的法律位阶低于法律，所以应该归于无效。但笔者认为，指使者构成交通肇事罪。因为，笔者认为指使者在应该认识到交通肇事的可能后果就是受害人死亡，但其主观上却明知对受害人可能死亡而放任受害人死亡结果的发生。当然有时可能是对受害人死亡结果持轻信能避免等态度笔者在这里暂且不论指使者究竟是故意还是过失，只就其指使肇事者逃逸已经具备了主观方面归罪的可能。在来看客观方面，指使者对行为人的指使结果就是逃逸指使被害人死亡，虽然指使者没有实施交通肇事的行为，但在肇事事实发生现场，对肇事者提供心理上的支持并强化其逃逸的犯罪心理该行为就已经构成了交通肇事罪共同犯罪。
2、指使者与肇事者构成共同犯罪还是单独定罪
由以上的分析，之所以引起共同犯罪立法与理论的争议，是因为理论界学者对交通肇事罪的过失或故意认定存在分歧，因而引起立法中交通肇事罪与共同犯罪发生冲突。从目前的分析看，笔者认为交通肇事罪中在肇事者在指使者的指使下逃逸的情形的存在故意的可能也存在过失的可能。如该种情形是故意，在共同犯罪理论中则不存在争议。但，当该种情形是过失时，立法的冲突就表现的极为明显。笔者认为这种冲突正是因为我国现有的共同犯罪理论体系不够完整，不能包括过失的共同犯罪的情况。因此，笔者引入过失的共同犯罪理论，对过失的共同犯罪理论依据进行阐述。
三、共同犯罪的理论完善
（一）、过失的共同犯罪的概念
由于国内学者对过失的共同犯罪认识不一致，所以，对其定义也就有不同见解。几种见解都是从过失的共同犯罪直接定义的，但笔者认为应对共同犯罪重新进行定义，然后对过失的共同犯罪进行重新定义。笔者大胆将过失的共同犯罪定义为：二个以上的行为人由于共同过失而导致某种危害结果发生，依法应负刑事责任的行为。笔者将共同过失实行犯、过失教唆犯和过失帮助犯都涵盖在过失的共同犯罪中。
（二）、成立过失的共同犯罪的条件
由于学者对过失的共同犯罪有不同的理解，所以其成立条件也有不同看法。笔者认为应包括以下几个条件：第一，前提条件就是各过失行为人必须有共同的注意义务。虽然这种产生共同的注意义务的原因是纷繁复杂的但考量下来大概有以下几种：（1）由约定或者先行行为产生的注意义务。（2）职务或业务上的要求。（3）基于法律直接规定的明示义务。第二，成立过失的共同犯罪的基本要件是有共同的过失行为。第三，行为人之间具有共同的不注意的过失，这是成立过失的共同犯罪的核心要件。第四，共同的危害结果
总之，过失的共同犯罪的成立必须满足上述四个要件，缺一不可。
（三）、过失的共同犯罪的成立范围
从刑法的理论上来说，有三种关于过失的共同犯罪的成立范围的说法：一是认为共同实行犯（实行犯）、教唆犯、或从犯（帮助犯），都可能以过失成立。二是认为可能存在过失共同实行犯和过失从犯，不存在过失教唆犯。三是认为过失犯只可能构成共同实行犯，不存在过失教唆犯和过失从犯。笔者认为，过失的共同犯罪应包括共同实行犯、帮助犯、教唆犯。显然共同过失实行犯在理论界基本获得了认可，所以笔者将重点论述，是否存在过失教唆犯和过失从犯。
1、过失教唆犯
要理解过失教唆犯应先理解过失犯罪。过失犯罪以法律规定为前提，并且过失犯罪都是结果犯，如果犯罪结果不发生，即使是再危险的行为法律也不对其评价，比如高速开车横冲直撞，但没有致他人死亡或者受伤，就不能对其适用刑法。但是，如果造成了行人死亡或者重伤，我们应适用刑法处罚了。指使是故意的，但并不意味其教唆犯罪是故意的。这种指使行为构成犯罪的原因就在于，他的指使行为和实行行为之间产生了避免危害结果发生的共同注意义务。尽管他对交通肇事后的危害后果不希望发生，但由于其违背了社会共同生活准则形成的注意义务。具体而言，是当行为者从事某项职业或处于某种环境时，其身份、能力及生活或工作常识自然产生的某种注意义务。”因此，行为人也就具有了与实行行为人的共同注意义务，行为人理应承担由其过失教唆行为造成的危害结果。
2、过失帮助犯
过失帮助犯是在过失的共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，这里仅指由于自己的过失而帮助他人实施过失犯罪的行为，而不包括故意帮助他人实施犯罪的行为。过失帮助犯承担刑事责任的理由与过失教唆犯相同。过失帮助犯与过失实行行为人之间产生了预见和避免危害结果发生的共同注意义务，故应成立过失帮助犯。
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