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    [第一讲:合同法分则中的一般问题(一)] 合同法分则

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    第一讲:合同法分则中的一般问题(一)

    第一讲:合同法分则中的一般问题(一) 1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》,作为调整市场交 易关系的基本法,在我国现行的民商法律体系中占据着重要的地位,它不但是最 富有市场经济品格的一部立法,而且确立了一些社会主义法治国家应当信奉的基 本法律原则。这部合同法的制定,人秋民法典制定的一次预演,在立法模式、立 法宗旨、立法体例、远东结构和利益构造上都进行了可贵的探索,取得了有益的 经验。从我国现行合同法的结构来看,有关合同的法律规定可以区分为三个部分, 即总则、分则和附则。这三个部分在合同法中分别发挥着不同的功能,其中总则 部分集中规定了对合同关系进行法律调整的一般原则和基本制度,附则部分是关 地合同法时间效力的规定,即是关于有名合同的规定。合同法分则承担着两项功 能:一是将合同法总则中所作的一般规定,结合现实经济生活中几种典型的交易 类型,予以具体化;
    二是结合各种具体交易类型的自身特点,作出不同于总则一 般规定的特别规定。在这种意义上,合同法的分则在合同法的内部构成了合同法 总则的特别规定。在合同法总则与合同法分则的规定出现矛盾或冲突时,我们应 依据特别法优于一般法的法律适用原则,优先适用合同法分是的规定。大家也注 意到了,从《合同法》的第130条到第427条,从第九章第二十三章,都是关于分 则的规定。我们在有限的时间里,只能就合同法分则在整体上所涉及的一般问题, 以及几种在司法审判活动中经常涉及的典型合同,如买卖合同、租凭合同等作一 概括的介绍。

    下面,我们首先就合同法分则在整体上所涉及的一般问题作一简要介 绍。

    一、由于合同法的制定采取了学者立法的模式,合同法分则与整部合 同法一样,在法律继受上表现出多重继受的特点。

    我国以往几部重要的专门合同立法的制定,如经济合同法、涉外经济 合同法、技术合同法等,主要倚重一些合同行政管理部门。这些部门在法律的制 定过程中发挥了主导性作用。因此,在立法模式上,可以称为机关立法。机关立 法在特定的历史背景下,有其必要性和合理性。但从事合同法理论研究,尤其是 合同法理论比较研究,并非这些行政机关的专长。所以,以往的合同立法主要侧 重于对我国经验的总结,对其他国家和地区,以及国际公约、国际示范法上的优 秀合同法律成果,参考、吸收、借鉴不够。此次合同法的制定,学术界一直积极 参与,发挥了很大作用,所以,有人形象地称之为采取了学者立法的立法模式。学者谙熟法学理论研究,对域外的经验有相对深入、全面的了解,这一优势表现 在合同法的制定上,就是进行了多重继受。对于发达国家和地区成功的立法经验 和判例学说,凡是反映现代化市场客观规律的共同规则,而与我国改革开放的方 向和发展社会主义市场经济相符的法律制度,尽量采纳,为我所用。这点在合同 法分则中有明显体现。这次合同法分则的制定,参考、借鉴了《法国民法典》、 《德国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》、我国台湾地区现行“民 法典”、《美国统一商法典》、《联合国际货物销售合同公约》、《国际融资租 赁公约》、《国际货物销售代理公约》、《国际商事合同通则》等相关立法、国 际公约和国际示范法上优秀的合同法律制度。当然合同法分则的制定,也没有忽 视我们的本土资源。这种多重继受的特点,就要求法官在进行法律适用时,应当 比较娴熟地运用比较法的解释方法与社会学解释方法,结合中国的国情,让域外 的经验和科研成果最大限度地对我国的市场交易发挥良性调整作用。就比较法的 解释方法以及社会学解释方法的具体内容,大家可参看中国社会科学院法学研究 所梁慧星老师在《民法解释学》中的详细论述。

    二、合同法分则同一整部合同法一样,贯彻了鼓励交易的立法宗旨, 坚持了合同自由的基本原则。

    前边曾经提到,这部合同法是我国现行民商立法中最富有市场经济品 格的一部立法。这一提法是想强调,在现有的民商法律规范中,合同法较为全面、 彻底地反映了市场经济的内在要求。这一点集中体现在合同法自始至终贯彻了鼓 励交易的立法宗旨。合同是交易关系在法律上的反映,而市场经济在某种意义上 就是交易关系的总和。要发展维护市场经济,就必须鼓励交易。正如中国人民大 学法学院王利明老师所说,鼓励交易的立法宗旨在合同法上主要体现为坚持合同 自由的原则。合同自由是合同法中最重要的一项原则。在我看来,人们加之于诚 实信用原则的美誉-“帝王条款”,授给合同自由原则才最合适。自由是市场经济 的圣经,合同自由原则同样应该成为合同法最根本的价值信奉。对于法官而言, 坚持合同自由原则,就是在法律允许的范围内,尽量促成合同的成立与生效,尽 量使生效的合同得到全面的履行。以往有些地方一些法官动辄确认合同不成立或 无效,不但造成了资源浪费, 而且使市场在资源的优化配置中发挥基础性作用 的目标也难以实现。当然我们强调合同自由原则的重要性,并不是说在合同法中 应认同绝对的合同自由。恰恰相反,在任何时候都没有无限制的自由,自由只有 受到妥当的限制,才真正能够实现自由。其实在合同法分则中,就有对合同自由 的限制。比如,就当事人的缔约自由,《合同法》第289条规定“从事公共运输的 承运人不得拒绝旅客、托运人通常的、合理的运输要求”就是对这一自由的限制;
    再如选择合同对方当事人的自由,《合同法》第230条的规定:“出租人出卖租赁 房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先 购买的权利。”其中承租人的优先购买权,就限制了出租人在订立房屋买卖合同 时,选择合同对方当事人的自由;
    另外就决定合同内容的自由,《合同法》第329 条的规定:“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无 效。”就是对这一自由的限制。就合同法总则而言,当然也存在对合同自由的限 制,比如合同法基本原则中的公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、守法原 则、合同必须严格遵守的原则等以及《合同法》第39条、第40条、第52条、第53 条等,以及与权利的行使期限有关的条款,都属于这一类。当然,在合同法中, 一般来讲,对于当事人合同自由的限制,应服务于国家利益和社会公共利益的维 护。

    正是由于合同法分则贯彻了鼓励交易的立法宗旨,坚持了合同自由的 基本原则,因此在合同法分则的规范结构上, 我们不难发现,任意性规范也即 补充性规范,占据了法律条文的绝大多数,而强行性规定仅占很小的比例。此外 还有少量的单向限制性规范和倡导性规范。在这种背景下,法官在适用合同法分 则的有关规定来处理合同纠纷的时候,就应当注意不同规范类型的法律适用问题。

    对于任意性规范,由于它是用来补充当事人意思表示不足的,所以只有在当事人 没有特别约定也没有特殊的交易惯例的时候,我们才能够将法律上所规定的任意 性规范作为裁判规范来适用。单向限制性规范,只有在权利人主张相应权利的背 景下才能够成为法官的裁判规范,只有在权利人主张相应权利的背景下才能够成 为法官的裁判规范;
    倡导性规范一般不会作为法官的裁判规范。强行性规范尽管 可以直接作为法官的裁判规范,但应以当事人发动诉讼为前提。法官不能像行政 机关行使权力一样,主动地发动司法权去干预市场。司法权的发动具有被动性和 消极性,法官遵守的原则是“不告不理”。

    谈到这一点,附带说一个问题。在以往的司法审判实践中,有些地方 的法官常常在处理合同纠纷的过程中,好心办了坏事。比如说,他觉得当事人之 间订的合同显失公平了,在当事人没有提出请求的情况下, 自行裁决变更了合 同内容。这种做法很不妥当,是严重背离合同自由原则的。因为某一合同中当事 人利益有失均衡,原因很多。只要当事人不提出变更合同的要求,法官不应该, 也没有权力自行去变更。就合同纠纷而言,所谓“不告不理”,包括两重含义:一 重意思是说法官不能在司法权没有被当事人发动的情况下,主动介入到市场交易 关系中去;
    另一重意思是说即使司法权被当事人发动了,对于当事人没有提请法 官裁决的事项,除强制性规范所规定的事项,法官也不能主动去作出裁决。我们前边主要强调作为立法宗旨的鼓励交易原则,其实,鼓励交易, 也是法官解释法律、解释合同时应当遵守的基本原则。这里我们是在一种宽泛的 意义上使用解释法律、解释合同这两人概念,它们都包括漏洞的填充问题。比如 就《合同法》第219条的规定“承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租 赁物,致使租赁物受到损失的,出租人可以解除合同并要求赔偿损失”在进行法 律适用时,首先就存在一个如何解释法律条文的问题。我想,对该条中关于出租 人解除合同的法定权利,就其产生条件,应依照租赁物的性质使用租赁物,仅给 租赁物造成了微小的损失,而承租人也表示立即纠正使用方法时,就不应支持出 租人提出的解除合同的请求。不难看出,由于立法设计的不圆满,导致第219条 的适用范围不适当扩大,我们前面的结论实际上是依据鼓励交易的原则,运用目 的性限缩的方法,对该条进行了法律漏洞的填充。

    北京大学·王轶

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