相关热词搜索：
中美广告法的差异论文
中美广告法的差异论文 摘要:《中华人民共和国广告法》修改在即，美国广告法规中一些好的做法值得 我们借鉴。建立一个被赋予适当权利和明确职责的权威管理机构，在维护消费者 利益、促进行业稳步发展的基点上制定明细的法规条款，激励诚实守法者，重罚 恶意违法者，应是我们努力的方向。关键词:广告法美国中国 自1982年6月国务院颁布《广告管理暂行条例》起，我国广告法规的建设 正式提上议事日程。20多年时间里，国家及相关管理部门先后出台了多项规范广 告运作的法律法规，如1987年10月26日颁布、同年12月1日施行的《广告管理条 例》，1988年1月9日发布的《广告管理条例实施细则》，1994年10月27日颁布、 1995年2月1日施行的《中华人名共和国广告法》，以及围绕一些特殊商品、针对 某些运作环节制定的相关广告管理办法和规则。应该说，我国广告法规的数量不 少，也在很大程度上保证、促进了整个广告行业的规范运作和健康发展。但是， 我们也清醒地看到，我国广告法规的制定和实施还有很多缺陷和不足。毕竟，我 国广告法制化建设的历史不长、经验有限。因此，学习、借鉴广告发达国家广告 法规建设的成功经验，不断健全、完善我国广告法规，提高广告行业执法水平， 非常必要。
美国是全球广告业最发达的国家，其广告法规的建设起步很早，广告法规 体系完善，在很多方面可以为我国广告法规的修订、改进提供参考。
一、明确广告管理机构的职责与权限 美国是一个高度法制化的国家，法律体系很健全。针对广告行业，美国没 有统一的广告法，规范广告的一些法律条款散见于有关的商业法典，以及各州自 行制定的法规中。但这并不妨碍政府对广告行业实施严格而有序的管理，在美国， 早已通过立法的形式赋予广告管理机构相当的权力和权威的地位，使其能够对广 告行业的各种违法现象进行行之有效的管理。
1914年，美国国会通过《联邦贸易委员会法》，并依据此法建立联邦贸易 委员会，它是美国最权威的综合管理广告的机构。其主要职责是：制定广告管理 章程并负责监督实施，调查、处理消费者对广告的各种投诉，召开听证会，对虚 假不实、不公平的广告进行处理。1983年，美国国会又通过了《惠勒・利修正案》，进一步扩大了联邦贸易 委员会的权限，明确了其管理广告的权威地位。其所赋予联邦贸易委员会的权力 主要有：
其一，联邦贸易委员会可以向联邦地方法院颁布停止不正当竞争的限制令， 限制令一经申请就自动具有法律约束力；
其二，联邦贸易委员会对宣传食品、药物、化妆品、治疗方法的虚假广告， 具有特定的审判权；
其三，当有迹象表明某则食品、药物或化妆品广告可能属于危害消费者健 康的虚假广告后，联邦贸易委员会可以在进行审查的同时，通过联邦地方法院发 布禁令，限制有问题的广告继续刊播。
反观我国，《中华人民共和国广告法》总则第六条明确规定：“县级以上 人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。”但在整部广告法里，却未对 工商行政管理部门的职责与权限做任何说明。由此可能导致两种情形：第一，广 告监督管理机关手中的权力过大，什么都可以管，到处都可以插手，如处理不当， 结果只能是滥用权力，干扰广告行业内部的正常运行，阻碍广告的健康发展；
第 二，由于广告法未对广告监督管理机关的职责和权力进行具体的认定和说明，当 遇到一些棘手、微妙的广告违法、违规事件时，某些职能部门可能出于各种考虑 互相推诿，甚至置之不理，任由违法、违规广告继续泛滥，造成负面社会影响。
另外，《中华人民共和国广告法》对广告管理人员的要求也非常笼统：“广 告监督管理机关和广告审查机关的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的， 给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。（第四十六条）”一方面，广 告管理人员的工作职责不具体、不明确；
另一方面，对管理人员工作失职和滥用 职权的处罚规定又大而化之，致使一些管理者手握大权，时而滥用权力，对行业 内各方横加干涉；
时而为利益驱使，放弃手中的权力，对违法广告网开一面，大 事化小，小事化了……而当最后追究管理者的责任时，却常常因没有相关的处罚 规定而不了了之，由此引发的后果不容小视。正如有学者指出的：“由于缺乏对 规范者的限制性规范，规范者在享受权力的同时，却无需承担相应的法律责任， 这必然导致规范者消极怠工和不作为的现象，我国现实社会中虚假广告屡禁不止， 管理者责任承担缺位不能不说是其中一个重要原因。”为了避免上述情形的出现，有必要在对广告法进行修改时，明确界定广告 管理机关工作职责和权力范围，并对管理人员的工作态度提出明确要求。
二、维护消费者权益，促进行业良性发展 一般来说，各种法律、法规制定的出发点是为了维护社会或行业的秩序， 使各方力量都能按法律、法规规定的原则规范自身的行为，并对不守规矩、以身 试法的人予以惩戒。没有法律、法规的约束和限制，社会、行业可能一片混乱。
但是，这并非法律、法规出台的终极目的。从长远的角度而言，一部好的法律、 法规，除了规范社会、行业秩序之外，还应理顺各种关系，进一步引导、促进社 会与行业健康发展。广告省广告有限公司执行创意总监丁邦清在谈到《广告法》 修改时就重点谈到，“新广告法应该在理念上有提升”，他认为：“新的广告法应 该是更好地促进中国广告业更加健康的发展，而不仅仅是为了方便管理。”“管理 是手段，发展才是立法的目的。所以在新的广告法的立法精神上，应该更加侧重 于疏导，而不是堵截。使中国的广告业更加丰富多彩，生动活泼，不断提高，缩 短与发达国家的广告水平的差距。” 在这方面，美国广告法规中的一些做法对我们有重要的启发和借鉴意义。
首先，广告面向广大消费者传达信息，必须本着以人为本，为消费者服务， 为消费者更好地生活提供便利的态度。因此，凡事都要以消费者为重心，要以消 费者为基点思考问题、确立规则。这一点在美国广告法规中得到鲜明体现。美国 联邦贸易委员会将不法商业广告予以规格化，划分为九类：不实及欺诈广告，不 正当广告、吹嘘广告、诱饵广告及虚假不实的推荐或证言广告、保证广告、电视 模型试验广告、香烟广告和信用消费广告等。其给这些违法广告下的定义，大多 是从消费者的立场和角度出发。虚假不实广告是指“任何具有误解、省略，或其 他可能误导大批理性消费者使其受到伤害的行为的广告。无须任何证据证明消费 者受到欺骗，广告表现也可以是明确的或暗含的，关键在于广告是否传达了虚假 印象――即使文字上无可挑剔。”在此，判断广告是否属于虚假不实广告的主要 标准是消费者的反应，只要广告有误导大批理性消费者的嫌疑，有可能使消费者 受到伤害，即使其广告表现天衣无缝，其文字无可挑剔，它也被划归不实广告之 列。另外，在美国联邦贸易委员会看来，有些广告虽然自身不含欺骗性，但也会 被认定为不正当广告。何谓不正当广告呢？“不正当广告意味着对消费者的‘不正 当的伤害’或‘对公共规则（例如其他政府法令）的违背’。换句话说，不正当广告 的产生是由于缺乏‘完整的信息’或广告的其他一些外部特性。例如，事先未经证 实的声明，利用弱势群体（如老人、儿童）的声明，以及消费者因广告主隐瞒了产品或广告中提及的竞争对手产品的重要信息而无法做出真正的选择，上述行为 均属不正当行为。”从这些表述里我们可以清晰地看到，美国联邦贸易委员会在 制定广告法规时，非常重视对消费者的保护，只要是对消费者构成误导、伤害， 或使之难以做出真正正确的选择，不管是有意还是无意，不管是明显还是暗含， 都属于不法广告，都要受到惩罚。这不仅确保了广大消费者的利益，而且对广告 经营者而言，也起到了警醒的作用。
其次，广告行业要不断进步、发展，除了要有严格的法律营建有序的市场 秩序之外，还需要有正确的引导，需要良好的行业氛围和生存土壤。也就是说， 法律、法规既要规范市场，更应为社会及行业发展创造条件、开拓空间。“不能 是什么样好管理就什么样立法。不能是一管就死，一放就乱。”因此，对于法规 的制定与执行来说，应该进一步考虑和关注更高一个层次的问题――怎样做才能 使行业朝着更好的方向发展，才能使人们自觉遵守法律法规的约束，并在法律、 法规限定的范围内最大限度地发挥聪明才智。美国联邦贸易委员会除了依法对违 法广告进行处罚外，还组织出版一些有关广告的指导性读物。这些读物一方面使 广告主切实了解哪些行为和做法是法律所禁止的，哪些是应该避免的；
另一方面 也针对一般消费者进行指导，告诉他们哪些是容易使人上当的广告，哪些是骗人 的宣传，哪些是虚假标价的不实行为。通过这些广告读物的教育和引导，使广告 主对广告法规有全面的了解、准确的解读，进而自觉按照法律法规的原则约束自 身的广告行为，避免非法经营和不法广告；
使广大受众和消费者以法律知识武装 头脑，能理性识别哪些广告是合法的、值得信任的，哪些广告是虚假、违法的， 是应该举报和抵制的。这样就保证了广告信息传播的源头和终点即信息的传播者 和接受者都具备相应的法律意识和素养，从而为整个广告行业的生存与发展奠定 了良好的基础。
三、定义清晰准确，处罚措施得当，有利于实际操作 法律法规一旦公布实施，就成为规范市场、约束人们行为的指南，同时也 是对各种违法行为进行惩处的依据。因此，法律法规在制定的时候，必须注重其 操作性的问题。操作性不强，或法律法规在执行过程中出现各种不同的解读和运 用，不仅会使法规自身形同虚设，而且还会造成社会及行业的混乱。
我国《广告法》自实施以来，被从业人员和学者议论最多的一个问题就是 其在操作时面临的各种挑战。这些挑战主要集中在两个方面：
第一，对法律条款内容的表述比较概括、抽象，不清晰、明确。“原来的广告法原则性多，操作性少，有很大的弹性与模糊地带。很多语言也不是法律语 言，规范也很不明晰。”如《广告法》中多项条款强调广告要“真实”，但对“真实” 的定义和标准未做任何解释，致使广告真实性的原则在具体操作时“受到种种质 疑”。更为普遍的是，由于广告法规中一些条款有失严谨和准确，让一些不法分 子有机可乘，钻法律的空子，打擦边球、走钢丝的现象一度较为突出，扰乱了行 业秩序，造成恶劣社会影响。而在美国的法律法规中，对相关信息的表述就相对 比较具体，漏洞较少。如上文所述，联邦贸易委员会对各种不法商业广告做了很 清晰、完整的描述，包括它的外在表现形式、主观意图，以及评判的标准。这样 在执行的时候就很容易对号入座，减少理解不一、各执一词的情形发生，有利于 统一标准、统一执法。
我国《广告法》的修订工作正在进行。通过与美国广告法规的粗略比较， 我们可以发现自身存在的问题，并获得一些有益的启示。适当借鉴其他国家广告 法规建设的成功经验，一定会使《广告法》更加科学、完善、实用。
注释 1中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告 2006年学刊》。
2中国广告协会信息研究室编译《美国广告管理相关法律简介》，《现代广 告》2006年第6期。
3张金海、曾兰平《修改〈广告法〉应重点关注三个问题》，《现代广告》 2006年第6期。
4丁邦清《对修订〈广告法〉的期望与建议》，《现代广告》2006年第6期。
5中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006 年学刊》。
6中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006 年学刊》。
7丁邦清《对修订〈广告法〉的期望与建议》，《现代广告》2006年第6期。
8中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006 年学刊》。
9丁邦清《对修订〈广告法〉的期望与建议》，《现代广告》2006年第6期。
10中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006 年学刊》。
11中国广告协会信息研究室编译《美国广告管理相关法律简介》，《现代广告》2006年第6期。
