【宽严相济的刑事政策研究论文】宽严相济刑事政策案例

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宽严相济的刑事政策研究论文

2刑法的谦抑性不是刑法典中法定的概念，而是刑法理论上的一个概念， 它是现代刑法的重要理论成果，也是人类追求民主、自由而应从国家所取得的必 然回报。刑法具有法益保护机能与自由保障机能，前者意味着通过刑法从而保护 法益；
后者则意味着通过国家的刑罚权从而保障行为人的自由。但两者又会存在 冲突：刑法以处罚犯罪人来实现保护法益的目的，故刑法的处罚范围越宽越有利 于保护法益；
但处罚范围越宽越限制了人的自由，越不利于刑法的保障功能。所 以，人们一直在追求二者的协调和平衡，随着法治的进步，追求的结果是限制国 家刑罚权的行使，使个人免受国家刑罚权的无理侵害，使个人自由真正获得保障。

刑法是关于犯罪和刑罚的科学，因此刑法的谦抑性也表现为两个方面：犯罪认定 上的谦抑性和刑罚处罚上的谦抑性。

（1）犯罪认定上的谦抑性的基本含义包括：在对被控行为存在合理怀疑 时，应当作出有利于被告人的解释；
当被控行为在有罪和无罪之间时，应当宣告 无罪；
当事实在重罪与轻罪之间时，应认定为轻罪；
无法确信某一犯罪事实是否 已超过追诉时效时，应认定已超过追诉时效而不再追诉等等。

（2）刑罚处罚上的谦抑性基本含义包括：在刑事立法上，如果规定较轻 的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；
在刑事司法上，对于已经确定为犯罪 的，如果适用较轻的刑罚即可，就没有必要适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据 犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段，主观恶性等量刑要素来确定的，因此对于自 首、立功等量刑要素，从刑法的谦抑性出发，就应当作宽泛的解释和有利于被告 人的解释。3有人认为，刑法的罪刑法定原则是刑法的“帝王原则”，刑法谦抑性与之 相悖，认为刑法已经对定罪和量刑作出了明确的规定，那么所谓的刑法谦抑性会 损害刑法罪刑法定原则的贯彻。

其实刑法谦抑性和刑法的罪刑法定原则是并行不悖的，因为二者的适用条 件不同：在案件事实清楚，证据确实充分的情况下，适用刑法具体的定罪、量刑 规定乃当然之理，然而许多案件的事实并不是清晰的，甚至说模棱两可的，这时 罪刑法定原则也就没有适用的条件，可法官又不能拒绝裁判，那么只有适用刑法 谦抑性来推定案件的事实。可以说，刑法的谦抑性是罪刑法定原则的重要补充， 罪刑法定是刑法的一项基本原则，而刑法的谦抑性只是刑法的一个基本理念，二 者是不矛盾的。

4现代刑法的三大目标――公正、谦抑、人道。“报应预防一体理论”符合 了中国人中庸之道，但有时未必符合被害人家属的利益。为了基本的生存，部分 的被害人也许愿意以经济补偿的方式免除施害人的死刑。然而法院往往为了起到 制裁犯罪人和威慑社会的作用而不顾被害人家属的请求仍判死刑。这连被害人都 无法信服的刑法的正当性可想而知。陈兴良教授提出了“忠诚理论”，确定公民对 法律的忠诚，不是畏惧而是信仰法律，信服刑罚。所以要着重对准自然犯罪而不 是划定过大的法定犯的犯罪圈，使刑法起到平衡利益的作用。过度的刑罚只会助 长更多的罪行。罪犯所面临的罪果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次 罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚只是治标而不治本，要真正减少犯罪 只能致力于培养人们对法律的信仰。

刑法的谦抑性体现在削减、限制和压缩法律。没有必要设置的刑法就不要 设置，做到轻轻重重，总体趋轻。轻罪轻罚，重罪重惩，总的趋势是刑法的轻缓 化。

二谦抑性的刑法体现 1轻刑化 谦抑性的一内在要求是“刑罚与其严厉不如缓和”，亦即“在刑事立法上， 如果规定较轻的刑罚（缓和）即可，就没有必要规定较重的刑罚（严厉）；
在刑 事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚（缓和）即可，便 没有必要适用较重的刑罚（严厉）。”刑罚是实现刑事责任的主要方式，一般而言，刑罚是一种强制，而强制是 与自由紧密关联的、对应的两个概念。

强制的目的在于为个人在无数的未来情势中“确定他们的行事规则”，使个 人能够遵循这种规则且使他能够“永不遭受强制”。――哈克耶。通过刑罚规则的 确定，通过刑罚的适用，确认出一种规则，这种规则作为一种公域性知识，除非 人将自己置于这种规则的境遇之中，否则他不受刑罚制裁，并且他可以利用这种 规则作为实现其个人目的的手段。在明确了这种刑罚规则的含义以及刑罚的目的 以后，我们不难看出，刑罚的限度只要不为刑罚规则的确认者（立法者）和具体 刑罚的适用者（司法者）用以实现非犯罪者本人利益的目标，那么，这种刑罚规 则和刑罚的适用程度便是正义的、可欲的，个人能遵循并利用这种规则作为一种 知识实现了其个人目的，则他就获得了这种规则所旨在保障和促进的自由。当然， 一国之刑罚规则自有其历史传承性和习惯性特色，因为刑罚规则是一种否定性的、 正义的、正当的行为规则，有其自生自发性和演化发展性。

问题是何以要倡导轻刑化？刑罚这一强制行动是对个人自由的限制，由于 施以强制的目的在于确保个人在一般意义上在实现个人目的时能够充分运用自 己的特定知识而避免遭受强制（刑罚）的不利后果，因此，轻刑化所要说明的是 传统刑罚这一强制规则相对于能够确保个人能够避免这种强制而言，显得过于严 厉，抑或超出了他的责任能力。那么，刑罚的限度只要调整在一般意义上的人在 行动过程中能够避免陷入刑罚制裁的程度，刑罚便是妥适的。

作为社会安全保障的最后一道防线的刑法,其刑罚的宽严对社会稳定与发 展起着至关重要的作用。在多数人的观念中，刑罚似乎只是用来惩罚犯罪者的， 其实不然，刑罚的目的更多的是实现预防犯罪的目的。我国现行刑法典应借鉴国 外经验，体现轻刑化的趋势。轻刑化的利弊，我们通过对周朝“明德慎罚”思想的 详细论述揭示周朝得以长久统治的奥秘，然后对历史上较为繁盛的汉、唐两代的 轻刑政策加以论述，以增强此观点的可信度。同时通过对秦、元、明因重刑而灭 亡的历史教训更加突出减轻刑罚的重要性。在现代化建设中，重刑会给社会劳动 者增加心理障碍，从而阻碍现代化建设之积极性，尤其是在经济建设领域里，更 应注意刑罚的尺度。

2非犯罪化 二战后非犯罪化成为欧美刑法改革的一个重要内容，引发这场运动的导火 线则是1957年英国下议院通过的同性恋及卖淫委员会的沃尔芬登报告，这份报告是一个导火线，它影响了一系列包括美国在内的非犯罪化运动。例如，美国在1962 年通过的模范刑法典中，确定了一个原则，即当一个人的行为不影响他人的时候， 任何人都有权利反对国家干预其个人事务。模范刑法典明确主张将同性恋、卖淫 以及通奸非犯罪化。

在这场非犯罪化运动过程当中，值得一提的是，欧洲委员会在1980年推出 了一个指导各国刑事立法政策和刑事司法政策的非常著名的《非犯罪化报告》， 该报告对什么是非犯罪化、非刑罚化，非犯罪化与转处是什么关系，非犯罪化应 该遵循什么样的基本原则，对哪些行为可以非犯罪化等问题都作出了明确的规定。

正是在这个报告的影响下，欧洲很多国家在战后相继废除了同性恋、堕胎、赌博、 药物滥用等等过去的刑法规定。其中，荷兰是最先通过立法把安乐死非犯罪化的 国家。

非犯罪化是刑法谦抑性的一个重要表现，作为一种价值追求，它要求刑法 在罪与非罪的界限问题上，对部分传统上认定为犯罪的行为排除在刑法规范的调 整之外，并对新型社会危害性行为力求以其他法律规范予以调整。非犯罪化在今 天不只是一种价值理念，更是已成为当今世界众多国家立法和司法实践中的努力 方向。

非犯罪化、非刑罚化运动正在国际上蓬勃兴起。其基本精神是坚持刑法的 谦抑性，促进刑法向着轻缓化的方向发展，也反映了各国对犯罪的现实主义态度。

在非犯罪化方面，许多国家采取了包容策略；
在非刑罚化方面，倡导“刑罚代用 物”，如缓刑、保安处分、社区劳动、转处。以上都反映了目的刑观念的要求。

中国的犯罪化进程与非犯罪化进程并非截然对立的，而是趋向同一目标。非犯罪 化使得刑法越来越集中到暴力犯罪、涉黑犯罪、贪贿犯罪领域，实现有限司法资 源的最大利用，也即轻轻重重。

刑法的真实含义是在社会生活事实中不断发现的，司法上的犯罪化，并不 必然违反罪刑法定原则；
我国司法机关应当在遵循刑法第3条后段的前提下，积 极地实行司法上的犯罪化；
刑法第3条前段不是关于罪刑法定原则的规定，而是 基于我国刑法分则条文的特点，为了限制司法机关的出罪权、控制司法上的非犯 罪化所作的规定；
我国司法上的非犯罪化的空间很小，因而也不能盲目模仿西方 国家的刑事司法策略与做法。

三宽严相济的刑事政策的理解对于宽严相济的刑事政策可以通过的“宽”、“严”和“济”这三个关键词进行 语义学上的分析，从而揭示其基本蕴含。

1宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容。宽严相济的“宽”具有以下两层 含义：一是该轻而轻，二是该重而轻。该轻而轻，是罪刑均衡原则的题中之义， 也合乎刑法公正的要求。对于那些较为轻微的犯罪，本来就应当处以较为轻缓的 刑罚。该重而轻，是指所犯罪行较重，但被告人具有坦白、自首或者立功等法定 和酌定情节的，法律上予以宽宥，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。

该重而轻，体现了刑法对于犯罪人的感化，对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要 意义。宽严相济的“宽”，表现为以下三种情形：
一是非犯罪化。非犯罪化是指本来作为犯罪处理的行为，基于某种刑事政 策的要求，不作为犯罪处理。非犯罪可以分为立法上的非犯罪化与司法上的非犯 罪化。

二是非监禁化。非监禁化是指某一行为虽然构成犯罪，但根据犯罪情节和 悔罪表现，判处非监禁刑或者采取缓刑、假释等非监禁化的刑事处遇措施。

三是非司法化。非司法化是就诉讼程序而言的，在一般情况下，凡是涉嫌 犯罪的都应进入刑事诉讼程序。但在某些情况下，犯罪情节较轻或者刑事自诉案 件，可以经过刑事和解，不进入刑事诉讼程序案件便得以了结。非司法化，是对 轻微犯罪案件在正式的刑事诉讼程序之外得以结案的一种方式，体现了对轻微犯 罪的宽缓处理。

2宽严相济的“严”，是指严格、严厉和严肃。这里的严格是指法网严密， 有罪必罚。严厉是指刑罚苛厉，从重惩处。严肃是指司法活动循法而治，不徇私 情。在上述三种“严”的含义中，尤其应当注意的是严格与严厉。储槐植教授曾经 指出四种刑罚模式：严而不厉、厉而不严、不严不厉、又严又厉。严而不厉是指 法网严密，刑罚却并不苛厉。厉而不严则是指刑罚苛厉，法网却并不严密。显然， 我们应当追求的是严而不厉，摈弃厉而不严。在此，存在着严与厉之间的负相关 性：严可以降低厉，不严则必然以厉为补偿。例如，十个人犯罪，每个人都受到 刑罚处理，只要每人判处五年有期徒刑就足以维持刑罚的威慑力。但如果只有五 个人受到刑罚处罚，另五个人逍遥法外，那么为维持同等水平的刑罚威慑力，对 五个受到刑罚处罚的犯罪人每人就要判处十年有期徒刑。换言之，逍遥法外的五 个犯罪人的刑罚转嫁到了受到刑罚处罚的五个犯罪人身上。这就是意大利刑法学 家贝卡里亚所揭示的刑罚不在于严厉，而在于使犯罪分子及时受到惩罚的原理。因此，宽严相济的“严”虽然同时包含严格与严厉这两个方面的精神，但我们更应 当强调的是严格。即该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理，该受到刑罚处罚的 一定要受到刑罚处罚。当然，对于严重犯罪仍然应当坚持“严打”，也就是该重而 重，发挥刑罚的威慑力。

3宽严相济的“济”，具有以下三层含义：
一是救济，即所谓以宽济严、以严济宽。刑罚的宽与严是相对而言的，例 如死缓相对于死刑立即执行而言是一种宽缓的处理；
但死缓相对于无期徒刑而言 又是一种严厉的处理。正因为宽严具有相对性，没有宽则没有严，没有严也就没 有宽。因此，应以以宽济严，也就是通过宽以体现严；
以严济宽，也就是通过严 以体现宽。

二是协调，即所谓宽严有度、宽严审势。宽严有度是指保持宽严之间的平 衡：宽，不能宽大无边；
严，不能严厉无比。宽严审势是指宽严的比例、比重不 是一成不变的，而应当根据一定的形势及时地进行调整。

三是结合，即所谓宽中有严、严中有宽。宽和严虽然是有区别的，并且不 同时期、不同犯罪和不同犯罪人，应当分别采取宽严不同的刑罚：该宽则宽，该 严则严。但这并不意味着宽而无严或者严而无宽。实际上，既无绝对的宽又无绝 对的严，应当宽严并用。例如在对严重犯罪实行“严打”方针，以从严惩治为主， 但并不意味着一概不加区别地适用最重之刑。某些犯罪分子，所犯罪行虽然极其 严重应当受到刑罚的严厉制裁，但如果坦白、自首或者立功的，在从重处罚的同 时还要做到严中有宽，使犯罪人在受到严厉惩处的同时感受到刑罚的体恤与法律 的公正，从而认罪服法。

四宽严相济的理论意义与实现 1意义 任何社会都存在犯罪现象，犯罪不仅是一种法律现象，而且是一种社会现 象。犯罪与社会结构形态是紧密相联的，且一定的犯罪态势恰恰取决于一定的社 会生活条件。我国当前处于社会转型时期，社会转型过程中贫富悬殊，利益主体 多元化，因而各种社会矛盾与冲突十分激烈。在这种情况下，犯罪也呈现出高发 的态势。在某种意义上说，犯罪是社会深层次的矛盾激化的产物。在社会关系明 晰化、社会结构合理性、社会规范严密化、社会心理顺畅化之前，导致犯罪产生的社会根源没有得到解决，犯罪的高发态势就不可能消失。应当指出，我国目前 的犯罪现象已经不同于几十年前的犯罪，犯罪的政治色彩逐渐淡化，更多的犯罪 都是由于对财产的过度追求与社会不能提供更多获得财产的合法途径之间的矛 盾所引发的，还有些犯罪是由于邻里纠纷、干群矛盾等各种社会因素所导致的。

现在，在各种犯罪人中，绝大部分是我们这个社会的弱势群体：诸如下岗职工、 失地农民、外来务工人员等。在判处死刑的犯罪人中，百分之九十五以上都是这 些人。这些犯罪人是我们这个社会的成员，而且是处于社会最底层的成员。对于 这些犯罪人，不能像过去那样简单地采用对敌斗争的方式。事实已经证明，一味 地强调严刑重罚是解决不了当前存在的犯罪问题的，我们应当实行宽严相济的刑 事政策，对不同的犯罪采取不同的处理措施，才能尽可能地将犯罪控制在社会所 能容忍的限度之内。

“宽严相济”刑事政策的提出，是一种科学、理性的回归，是我们正视社会 稳定与犯罪增长关系后的理性回应，最终有利于和谐社会的构建。

“宽严相济”刑事政策要求宽严适度，宽严有据，依法办案，不能仅靠从重 从快打击刑事犯罪来保障，在执法中必须转变执法理念，以人权保障为核心，和 谐地调和人权保障与法益保护之间的关系，更加人性化，由此可见，“宽严相济” 刑事政策正是社会主义法治理念的一部分，贯彻“宽严相济”刑事政策，有利于社 会主义法治理念的执行。

坚持宽严相济，才能产生积极的、正面的社会效果，也只有在严格、公正、 文明执法的基础上，才能最终实现打击犯罪与保护人权、严格执法与热情服务、 执法形式与执法目的、追求效率与实现公正的有机统一。

罪刑均衡的范围内，刑罚威慑力与刑罚轻重是成正比的，一旦刑罚超出公 正的限度，使被告人难以接受，社会也难以认同，其威慑力就呈现出递减的趋势， 就会产生刑罚效力的贬值问题。刑罚并非越重越好，而是贵在轻重有别，实行宽 严相济的刑事政策，使轻罪与重罪分别得到妥当的处理，有利于获得刑罚效果的 最大化。

2实现 一扩大不起诉范围。不起诉是“宽、轻”刑事政策在刑事立法中的反映。我 国现行刑诉法规定三种不起诉类型，即法定不起诉、存疑不起诉和相对不起诉。

相对不起诉是指检察官对于存在足够犯罪嫌疑且符合起诉条件的案件，依其职权斟酌具体情形而作出的一种不起诉处分。相对不起诉有利于节约诉讼成本，合理 使用司法资源，将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的起诉中去，以提高 诉讼质量和诉讼效率。但由于诸多因素的影响，不起诉制度在实践运行不畅，适 用率较低，没有发挥其应有的功能，为了从实质上限制刑罚的适用范围，体现宽 严相济刑事政策的思想，应当扩大不起诉范围。

二推行社区矫正制度。社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是将符合 社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织 以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理 和行为恶习，并使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正不仅有利于 提高罪犯的教育改造质量，促进社会治安秩序的良性循环，而且有利于合理配置 行刑资源，减轻国家的行刑成本。作为与监禁刑相对的全新的行刑方式，社区矫 正体现了“宽、轻”的刑事政策思想，为正确贯彻“宽严相济”的刑事政策，应大力 推行社区矫正。

三引进刑事和解制度。刑事和解，是在犯罪发生之后，经由调停人使受害 人与加害人直接商谈，对刑事责任问题达成的协议，受害人一方不追究加害人一 方的刑事责任，加害人一方则可能为此对受害人一方进行物质性赔偿等。刑事和 解制度提升了被害人在刑事追诉程序中之参与地位，合乎刑事追诉经济原则，给 冲突双方解决矛盾提供了机会，能够有效地减少和钝化矛盾，尽可能地减少法院 判决后的消极因素，有助于在全社会增进和谐协调的社会关系。它旨在提升被害 人和犯罪人的满意度，降低再犯率，它与我国传统的调解制度所蕴涵的“和为贵” 的理念相一致。因此，贯彻“宽大”的刑事政策，应借鉴恢复性司法的理念，引进 刑事和解制度。

四对未成年人、在校学生轻微犯罪实行非刑事化处理，并尝试实施暂缓起 诉制度。未成年人和在校学生是犯罪构成中的特殊主体。这两类主体涉嫌的犯罪 主要是轻微犯罪，通常其主观恶性不深。同时，未成年人犯罪与他们生理、心理 发育不成熟有直接关系，若仅因一次情节较轻的犯罪而对其简单地科处刑罚，将 他们抛向社会，必然造成社会资源的极大浪费，并增加社会的不稳定因素。因此， 检察机关应尽可能地在学校达成共识、征询被害人的意见、并与公安机关协调配 合的基础上，对涉嫌微罪犯罪的未成年人和在校学生进行非刑事化处理，具体途 径就是退回公安机关作撤案处理。此举在政策层面上，符合“教育、感化、挽救” 的原则，在法律层面上，符合两高的司法解释。

五宽严相济的刑法谦抑性“宽严相济”的刑事政策，体现了刑法谦抑的内涵。“宽”，指宽大、轻缓、 宽容之意。“严”，指严格、严厉之意，即程序上要严格，处罚上要严厉。最重要 的在于“济”，指救济、补救，协调、结合之意，是宽严的有机统一。不能宽无边， 严无度，也不能时宽时严，宽严失当，要在法定幅度内保持宽严的平衡。刑事政 策是刑事立法与刑事司法的灵魂，它对一个国家的法治建设具有重要意义。刑罚 是一种社会治理手段，它不仅是法律问题，更是一个政治理念问题。提倡宽严相 济的刑事政策，标志着刑罚从专政理念到治理理念的转变。过去强调刑法是专政 的工具，侧重惩罚打击的一面，这样不能化解矛盾，只能将矛盾暂时掩盖起来。

当前，建设和谐社会是我国长期的一个政治目标，法律不再是专政的工具，而是 各种社会关系的调节器，“减压阀”。在这种情况下，刑法的轻缓化就是大势所趋。

而宽严相济的刑事政策虽然强调轻与重相结合，但就其根本而言，更关注的还是 刑法的轻缓化。这一刑法理念的基础就是刑法谦抑的内涵。在我国重刑传统思想 的氛围下引入刑法谦抑理念，并将其作为宽严相济刑事政策的理论基础，并不是 那么容易获得社会认同。但随着社会文明程度的提高，刑法谦抑的理念必然会逐 渐被社会所接受。

在现代法治理念下，人们对刑法的认识已不局限于严刑峻罚，在罪刑法定 原则下，刑法的控制性和谦抑性是社会防卫的两大必备要素。刑法作为社会防卫 的“第二道防线”，主要用以弥补作为“第一道防线”的其他法律的不足。贝卡利亚 指出：一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了，“在谈到刑法 对犯罪人的效果时，我们不可忽视其对社会的反作用，即对整个社会的影响。” 正如法学大师耶林所言“刑罚如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。” 故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与 维持社会秩序的任务时的“最后手段”，如能使用其他手段亦能达到维护社会共同 生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。

目前，我国正处于一个社会变革时期，经济高速发展，各种矛盾凸显，犯 罪呈高发期。在市场经济大潮的冲击下，无论社会结构、组织和个人的价值观念 和心理都经历了并仍经受着空前的考验。随着社会价值的多元化，法律价值也在 相应地调整，公正、谦抑、人道已成为现代刑法的三大价值目标。

陈兴良教授所讲“在最初的时候，犯罪行为与民事侵权行为之间并不存在 严格的界限，只有随着国家权力的加强，犯罪才成为一个独立的范畴”这一点表 现在刑法机能上，就是保障机能是第一位的，保护机能是第二位的；
表现在刑法 性质的定位上，就是刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。刑法的此种性质定位，彰显为以罪刑法定原则为基础的刑法的谦抑性，它要求刑法是紧缩的、经济的、 补充的，刑罚之网不能过于扩张，若仅凭主观恶性或客观危害追究行为人的刑事 责任，必然形成侵犯人权的状态。在日益倡导民主法治的今天，法律对于社会生 活更主要的是扮演一种旁观者、被动仲裁者的角色，它只有在法律规定的情况下 才走上前台。