【小议知识产权及其民商法的差别】 什么是民商法

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小议知识产权及其民商法的差别

关键词：知识产权法、民商法、权利、区别 知识产权法作为法律体系中的后起之秀，由于人们缺乏对它的认识和了解， 往往把它和民商法联系在一起；
在我国，有人直接把知识产权法并入到民商法中 去。事实上，知识产权法和民商法存在着很大的差异，这种差异不仅是客观存在 的，而且还有其根本的原因。这种原因主要在于两种法律完全是从两个不同的角 度来调整社会关系的，它们调整社会关系的出发点不同，目的不同，方式不同；

两种法律中，权利的形态不同，权利诞生的条件和发挥作用的方式关系也不同。

可以说，知识产权法与民商法存在着本质的区别。下面我们就从以下几个方面对 这一问题进行论证。

一 对知识产权法的分析 1、知识产权法律体系的内在关系 首先，可以概括地说，知识产权法是确认、规范和保护知识产权权利的一 类法律的总称。按照我国传统的知识产权法的法律规定，知识产权法应该包括版 权法、工业产权法和反不正当竞争法这三大类，其中，工业产权法又分为专利法 和商标法[1].按照Trips协议的规定，又增加了保护地理标志和保护知识产权程序 上的措施。

如果我们对上述三类基本的知识产权法律法规进行分析，就不难发现这三 类知识产权法律法规之间也存在着很大的差别。在它们之间，我们似乎难以找到 一种合适的理由使它们能够合理地结合在一起；
特别是反不正当竞争法，如果按 照正常的逻辑推理，我们更难把它与版权法和工业产权法有机地联系起来。但是， 知识产权法这种法律体系已经是人们普遍接受了的，而且也是国际社会以法律的 形式确认了的，这说明，这种法律体系的存在，本身属于一种合理的组合。现在 的问题是，我们能否解释这种合理性，能否找出它们之间存在的逻辑关系？ 通过下面的分析，我们可以清楚地看到，这些看似相互独立、毫无关联的 法律之间，事实上内涵着统一的事物-知识产权的权利，并且在逻辑上体现着清晰的逻辑关系。这使得它们能够在相互独立，各自发挥着不同作用的同时，又能 结合成一个合理的法律体系。

1）它们在知识产权的权利上统一起来 通过分析我们可以发现，知识产权法中的各项法律都可以在知识产权的权 利这一层面上统一起来，从而形成了它们的共性。首先，著作权法是指调整因著 作权的产生、控制、利用和支配而产生的社会关系的法律规范的总称[1].按照我 国《著作权法》第一条的规定“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以 及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的 创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展和繁荣，根据宪法制定本法。” 从这里我们可以看出，著作权法的立法目的有两个，第一是保护作者的著作权和 相邻权；
其次是为了社会主义文化和科学事业的发展和繁荣。从长远来说，第一 个目的是为第二个目的服务的，但是在《著作权法》中，重点强调的还是第一个 目的。

同样，对于工业产权法中的专利法和商标法来说，按照我国《专利法》第 一条的规定“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广 应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。” 我国《商标法》第一条规定“为了加强商标管理，保护商标专有权，促使生产、 经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产经营者的利益， 促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”在这里，可以明确地看出，我国 专利法和商标法的立法目的也都是两个，即保护权利人的专利权和商标专有权， 同时保护社会和他人的权益。

我国《反不正当竞争法》第一条规定“为保障社会主义市场经济健康发展， 鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益， 制订本法。”在该法中，规定了11种不正当竞争行为，其中主要是指侵犯知识产 权权利人的合法权利的行为，这是从另一个方面规定了对知识产权权利的保护。

这样来看，从著作权法、专利法、商标法，到反不正当竞争法，都是规定保护权 利人的知识产权权利的，同时要求保护社会和他人的利益。

2、对具体的知识产权法律法规内容和结构的定性分析 通过上面的分析我们已经看出，各种知识产权的法律法规都是以保护权利 人的权利为中心的。为了进一步阐述知识产权法律法规的特点，以便与民商事法律进行比较，下面我们就从我国的《著作权法》和《专利法》入手，通过对这两 种法律结构和内容的定性分析，来详细论证知识产权法律的特征。

1）著作权法（以2001年10月修正的为准） 这是我国为了加入WTO，以Trips协议为标准对我国著作权法修 改后的版本。在这部著作权法中，共分列了六个章节，其内容可以依次概 括为：
⑴总则。说明制订本法的依据和两个目的；
著作权的取得方式；
可以获得 法定著作权的作品类型和不能获得该权利的作品类型。

⑵著作权。规定了成为著作权人的资格，著作权人所能享有的17 种权利，包括人身权和财产权；
著作权利的归属；
著作权利的保护期限和 对著作权利的12种限制。

⑶著作权利的使用。规定了许可使用和转让使用两种形式。

⑷与著作权利相关的权利。即著作权的邻接权，包括出版、表演、 录音录像，播放、广播电台和电视台。

⑸法律责任和执法措施。规定了侵犯上述法定权利的19种具体行 为以及侵权后果和执行办法，即规定了保护法定著作权的办法和方式。

⑹附则。规定了该法的生效期限。

从这一著作权法中可以得出以下结论：
首先，依法保护著作权和邻接权是该法的核心。

其次，围绕着著作权和邻接权先后确定了以下内容：这些权利的主体是 谁？这些权利的具体内容有哪些？怎样取得这些权利？怎样使用这些权利？怎 样保护这些权利？著作权法实际上就是解答了以上五个问题。

第三，对上述五个问题的规定都是法律的明文规定，都是强制性规定，任何组织和个人只能服从，无权更改，更不能违反；
否则就要受到 法律的制裁，并且承担相应的法律责任。这样，对于任何组织和个人来说，谁也 无权自由约定上述相关内容。从这个方面来看，著作权法强烈地体现着国家意志 对著作权这种权利的干预和管理，在著作权法规范的范围内，任何组织和个人意 志的发挥，都必须以服从国家的意志为前提。

第四，著作权的权利人在行使自己的权利时还要受到12种合理使 用行为的正当限制；
出现这种情况，从严格意义上说，是国家从权利人手 中无偿地“借走了”对著作权的部分控制权。这说明著作权是一种限制性的权利， 除了权利人之外，国家对同一著作权也在部分地行使着权利。

第五、发生侵权行为后，侵权人不但要向被侵权人承担民事责任；

国家相应的行政管理部门还有权对侵权人进行行政处罚；
如果构成犯罪， 侵权人还要承担刑事责任。这从一个方面说明，著作权中不光包含着权利人的利 益和权利，同时还包含着国家和社会的利益和权利。2）专利法 （以2001年7月1 日实施的为准） 专利法共分了8个章节，依次分别为：
⑴总则。主要规定了立法的目的和专利的类型，以及专利权的归 属、专利权的使用方式和专利权的权利内容，这些内容具体包括在制造、 使用、许诺销售、销售和进口中含有该专利权。

⑵授予专利权的条件。申请专利的技术方案必须具备新颖性、实 用性和创造性；
同时规定了五种不授予专利的情况。

在这里需要探讨的是，如果单从申请专利的形式上看，申请人好像是通过 专利局在向国家申请和索要一种权利-专利权，授不授予专利权，决定权在于国 家。其实，这应该只是表面现象，真实的情况应该是，正当的专利权申请人（在 这里排除以欺骗手段申请专利的人）是在请求国家对自己已经享有的对某一技术 方案的权利进行确认，从而使这种权利法律化，能够以专利法规定的标准受到特 别的保护。

⑶专利的申请。规定了申请专利的条件和方式。⑷专利申请的审查和批准。规定依法授予专利证书并经过公告后， 申请人才能获得专利权。

⑸ 专利权的期限、终止和无效。规定了不同专利权的不同期限，以及终 止和宣布专利权无效的程序和条件。在这里，充分体现出国家意志在专利权的中 绝对地位。这也说明，对于权利人来说，专利权也是一种限制性权利。

⑹ 专利实施的强制许可。规定在三种情况下，可以不经过专利权 人的同意，由国家自己或者直接授权他人实施该项专利技术，但要给专利 权人以适当的报酬。这更直接地说明，专利权是国家控制下的一种权利。

⑺ 专利权的保护。规定了两种侵权行为和一种冒充专利的行为， 以及这些行为的法律责任；
还规定了四种侵权行为的例外和制止侵权行为 的程序措施。承担的法律责任中包括民事责任、行政责任和刑事责任。

⑻附则。规定了该法的实施日期。

从专利法中我们可以总结出以下内容：
第一、专利权是专利法的核心。

第二、专利法中同时规定了关于专利权的实体内容和程序内容。

第三、专利法主要解决了如下问题：专利权的归属；
取得专利权 的条件；
取得专利权的程序；
专利的类型和专利权的内容；
专利权的使用 方式；
专利权的保护方式；
对专利权的限制等。

第四、专利权是在国家意志严格控制下的一种权利，是由权利人 和国家共同行使和共同保护的权利，两者相比，权利人占有主要的份额， 国家占有少量的份额。

通过以上对我国著作权法和专利法的解剖与分析，我们可以看 到，知识产权法都是以保护相应的知识产权的权利为中心的，它们紧紧地围绕着权利的产生与取得，权利的使用与保护这个主题来设计整个法律规范的。

同时，在知识产权法中强烈地体现着国家的意志和作用，以及在维护社会利益的 前提下保护权利人利益的思想。

二 对民商法法律体系结构和内容的分析[2] 首先，我国主张民事和商事的法律合一，因此，在这里我们就以民法体系 为代表来探讨民商事法律体系的内容和特点。

1、对民法调整对象的分析 民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产 关系和人身关系的法律规范的总和。

从这一概念中我们可以找出两层意思，第一层意思是指民法只调 整平等主体之间的关系，非平等主体之间的关系不由民法调整。

第二层意思是指这种关系具体包括财产关系和人身关系两类。财 产关系又包括财产所有关系和财产流转关系，财产所有关系往往是发生财 产流转关系的前提条件。

人身关系是指没有财产内容但有人身属性的社会关系。它包括人格关系和 身份关系两类。

从这里我们可以看出，民法只能调整一部分社会关系。在它的概 念中，三个定语“平等主体”、“财产关系”和“人身关系”都是对民法调整范 围的界定和限制；
同时，在这三个定语中，“平等主体”是最明确的限制，是民法 区别于其它法律体系的主要特征。

2、对民法体系的框架和内容的分析 民法体系由民事主体制度、物权制度、债和合同制度、人格权制 度、侵权责任制度、婚姻家庭继承制度构成。按照我国《民法通则》的规 定，还包括知识产权制度。在这些制度中，除了婚姻家庭继承制度和知识产权制度比较独立 以外，在剩下的制度中，物权制度、债和合同制度、人格权制度应该是民 法体系中的重心，实质上，民事主体制度和侵权责任制度都是为了这三项基本制 度的顺利实施而提供服务和保障的。物权制度又包括所有权和他物权制度，是规 范财产的所有和使用关系的基本制度，也往往是债和合同制度的基础和前提[3]， 所以在民法中它是非常重要的，起着基础性的作用。物权是指物权人对物享有的 直接支配并排他的权利，是直接支配物并且享受物之利益的权利，是一种绝对权 [3].物权中的物主要是有体物，而且必须是特定物和独立物，这些特征直接决定 了物权制度的特性，并且影响到民法体系的特性。从这里可以看出，民法体系是 有其自身的明确界限和独特特征的，它并不是可以任意扩展的，更不是包罗万象 的。

3、对民法特点的分析 民法的特点可以概括为以下内容：它是权利法而非义务法；
是私 法而非公法；
是实体法而非程序法；
是任意法而非强制法；
并且强调平等 协商和等价有偿的原则[2].具体的讲，这些内容的含义如下：
1）民法是一种权利法。民法以权利为中心，它的最基本的职 能在于对民事权利的确认和保护，这些民事权利包括人身权和财产权，从 而使民法具有权利法的特点。

2）民法的内容主要是私法。这里首先要说明的是，到今天为 止，无论在国际上还是在国内，关于公法和私法的划分标准一直没有形成 统一的观点[4].大体上来说，公法主要是指与国家的利益和公权有关的法；
私法 主要是指规定私人（非国家性质）利益的法律。在这里，把民法的内容归于私法， 主要是明确民法的基本属性，就是要提倡当事人意思自治，尽可能减少国家的干 预，尽量限制强制性规范，努力扩大任意性规范。在一般情况下，当事人之间有 约定时则依约定，没有约定时再依据法律的规定办，让当事人的约定优先于法律 的规定。

3）民法主要是实体法。民法既是行为规范又是裁判规则，具体规范了各类不同的权利和义务，以及围绕这些权利和义务所发生的民事 责任和主体问题。这样，就为司法裁判提供了一套内容丰富的法律规范体系，使 司法实践能够做到有法可依。

4）民法具有一定程度的任意性。民法的大多数规范特别是债 法的规范都是任意性规范，即允许当事人通过协商改变这些规定，民法的 调整方法即充分尊重当事人的意志自由的方法，是与行政命令和服从的方法截然 不同的。

5）民法强调平等协商和等价有偿的原则。由于民法规范的对 象是财产所有和财产交易关系，是交易关系本质上就需要遵守平等协商和 等价有偿的原则。在这里，自愿和公平的原则是平等协商和等价有偿的基础和前 提。自愿原则要求民事主体在从事民事活动中充分表达其意志，根据自己的意愿 设立、变更和终止民事法律关系。公平原则则要求民事主体应当本着公平的概念 从事民事活动，正当行使权利和履行义务，在民事活动中兼顾他人利益和社会公 共利益。

三 知识产权法与民商法的比较 1、相同点 作为法律， 知识产权法和民商法具有某些相同或者相似之处。

1）两种法律都是以财产利益和人身利益为杠杆，以权利和义务 为手段来调整社会关系的；
在具体的法律规范中，都是以确认和保护权利 为中心展开的。

2）在知识产权法中，当权利人许可他人使用，或者转让自己的 权利时，与他人之间的权利义务关系将成为一般的民事法律关系，将依据 债和合同的原则来处理。这种现象可以看作是知识产权法与民商法的交叉。

HttP://www.GWYOo.Com 2、两种法律的区别 对于知识产权法和民商法来说，差异大于共性，两者的区别是很明显的。1）两种立法的价值趋向不同。

对于民商法来说，立法的目的在于依法保护公民、法人和其它组织的民事 权益，正确调整民事法律关系。立法的立脚点在于充分维护公民、法人和其它组 织的合法的个人利益，而不是侧重于国家和社会的公共利益。在民法允许的范围 内，充分尊重公民、法人和其它组织依法处分和使用其权利的自由，国家应当不 进行干预，或者只能进行有限的干预。在这里，国家只是一个在原则上行使权利 的裁判者和组织者，并不是直接参与具体事物的运动员。

而对于知识产权法来说，立法的目的则在于维护和实现整个社会或者全人 类的公共利益，为了达到此目的，必须依法确认和保护知识产权权利人的权利和 利益。更进一步地说，知识产权法并不是简单地以保护和实现知识产权权利人的 利益为目标的，确认和保护知识产权权利人的利益只是实现社会公共利益的桥梁 和手段。

从这个角度来说，充分保护公民、法人和其它组织的合法权益，在民商法 中是第一位的，是立法的终极目标。而在知识产权法中，虽然也是直接提倡保护 权利人的合法权利，但是，总的来说，是对权利人的权利首先限制的基础上进行 保护的，所以，实际上权利人的权利是第二位的；
第一位的目标是确保社会的公 共利益，当个人利益与公共利益发生冲突时，要求牺牲或者限制个人的利益以满 足公共利益的需要。为此，在知识产权法中，国家往往既是组织者、裁判者，又 是运动员。

2）两种立法的结构不同 对于民商法来说，主要的具体任务可以概括为三个，一是对权利的确认， 相当于物权制度和人身权制度；
二是对权利使用的规范，相当于债和合同制度；

三是对权利的保护，相当于民事责任制度。在这三个具体任务中，对权利使用的 规范又是主要内容，因为在整个民商事法律体系中，对交易的规范以及对交易规 则的遵守是中心内容。例如，民商法把诚实信用原则列为自己的帝王条款，这本 身就说明了交易关系在民商法中的重要性。民商法的侧重点在于交易和流通环节。

对于知识产权法来说，情况就大不一样。知识产权法要解决的主要问题是 对知识产权权利的确认、规范和保护问题。权利的交易和使用并不是知识产权法 关心的重点，相反，在权利的交易和使用这一环节中，知识产权法主张按照民法中的《合同法》处理，但在关节环节上依法实行监管，例如，专利权的转让合同 必须经过专利局的公告才能生效等。总的来说，在这一问题上，知识产权法中除 了个别的限制和程序要求以外，基本上适用民商法中的债和合同的制度，这一点 可以看作是两种法律的交叉。

3）两种法律的属性不同 民商法属于私法，但是，知识产权法并不是明显地表现为私法， 实际上，它更多地表现为公法，它是在维护国家和社会公共利益的前提下 有条件地保护私有利益。对于一些具体的知识产权权利来说，根据国家和社会的 需要，国家和社会可以与权利人共享，如合理使用、强制许可、一些不被认为构 成侵权的例外情况等。

虽然在Trips协议的规定中把知识产权列为了私权[1]，但是，我们不能因 此就说知识产权法就是私法，如果这种法律中大量地规定的是为了公共利益而使 用私权，那么，这种法律就和一般意义上的私法有所不同，我们就不能简单地把 它定为私法。况且，Trips协议中关于私权的概念与我国民商法中的私权概念并不 完全相同。

事实上，与我国民商法所代表的私法的特征相比，知识产权法具有更多的 公法的特征。在现实应用中，经济法经常把工业产权法等内容划为自己的法律体 系；
在国际经济法中，更是经常直接地把知识产权法作为自己体系的一部分来处 理。出现这些情况，从一个侧面说明，知识产权法中国家依法管理和安排权利的 成份很大，就像经济法里国家依法规范和管理经济的内容一样。在我国，经济法 与民商法的区别基本是清楚的。这样来看，如果从法律维护公共利益和私有利益 的份额比重来划分，知识产权法实际上兼具了公法和私法的特征，而且公法的份 额重。这一点与民商法明显地不同。

4）两种法律的内容存在很大差别 民商法主要是实体法，而知识产权法中除了关于权利的实体性规定以外， 还同时有大量的程序性规定，可以说是实体法和程序法的结合。当然，这里的程 序法是指知识产权的权利依法获得和保护的程序。

其次，知识产权法中的大部分规定都是强制性规定，任何人，包括权利人 在内，都必须无条件的遵守和执行。在知识产权法中，关于权利的取得和保护条件等方面不提倡个人的意志自由和个人的选择，更不可能遵从某个人的个人意愿。

即使在权利的使用和转让中，虽然允许权利人可以通过与他人签定协议来行使使 用权和处分权，但是，同样对可以转让的权利类型和转让方式作了限制，权利人 必须遵守。如人身权利不可转让，有些权利甚至不能继承。这与民商法的立法精 神和尊重个人意愿的作法相差很大，完全不是一种价值趋向。

第三，责任的产生方式和承担的责任不同。

对于民商法来说，产生责任的方式主要是违约和侵权，其中又以违约为主， 因为违约责任产生于交易过程中，属于民商法的主要内容。对于违约责任来说， 当事人之间只承担民事责任。对于侵权责任来说，关于承担责任的方式，民商法 中也只是规定了承担责任中的民事责任部分，如果侵权人在侵权中造成了他人人 身及财产的严重伤害和损失，涉及到刑事犯罪的话，则有刑法单独处理，不再属 于民商法的处理范围，即在民商法中不含有行政和刑事责任。

与此不同的是，对于知识产权法来说，虽然也同样存在着侵权责任和违约 责任两种责任形式，但是，知识产权法只规定了侵权责任。在权利使用和转让一 节中，由于是和民商法的交叉部分，直接按照民商法中的违约责任处理，就没有 另做规定。在侵权责任中，同时规定了民事、行政和刑事三种承担责任的形式， 这三种形式的使用范围和程度又各不相同，大体上可以分为以下几种情况：⑴只 承担民事责任；
⑵只承担行政责任；
⑶既承担民事责任又承担行政责任；
⑷既承 担民事责任又承担刑事责任。这几种情况在实践中都是具体应用的，相比之下， 第一种情况使用的程度高一些。

知识产权法和民商法中对责任的不同规定，实质上是两种法律中的权利不 同属性的反映。作为私权和私法，民商法把承担责任的方式紧紧地限定在民事责 任的范围中是合适的。而对于知识产权法来说，由于知识产权并不是简单的私权， 知识产权法也不是简单的私法，甚至可以被认为是半公半私的法，这样，反映在 承担责任的方式上肯定应该存在差别，这样是合理的，也反映着两种法律的差别。

5）两种法律中的权利存在重大区别 ⑴ 两种权利的性质不同 民商法中的权利属于私权，而知识产权法中的权利则属于另外一种“私 权”-半公半私权，两者权利存在着本质的区别。虽然从表面上看，两种权利都归国家以外的权利人所有（国家作为民事主体的情况例外），都应该属于私权，但 是，如果对这两种权利进行分析，就会发现，知识产权法中的权利，名义上属于 权利人所有，实际上则属于权利人、国家和社会共有，在某一个具体的权利中， 只是三者所占的份额不同而已。换句话说，知识产权法中权利人对权利只是部分 地占有，而不是完全的占有，其中一部分权利由国家以法定的形式规定着，并由 社会和国家来支配和使用。这也是知识产权法中规定的合理使用、强制许可，以 及各种不属于侵权行为的例外情况产生的依据。出现这种情况的原因关键在于知 识产权法所调整的社会关系同时涉及到国家、社会和权利人三方，知识产权这种 权利要同时满足国家、社会和权利人三方的需要，所以，对于某一项具体的知识 产权的权利来说，不能只有权利人来行使和控制。

与此相对应，民商法中的权利，特别是所有权，则是完全属于权利人所有 的，对于权利人来说，这是一种完整的权利。国家和社会都不能随意地干扰权利 人行使这种权利，更不能随意地支配和使用这种权利。从这一方面来看，把民商 法中的权利列为私权是恰当的。

事实上，两种权利相比，民商法中的权利代表着权利中心主义的立场，强 调保护个人的权利，主张所有权绝对原则、契约自由和过错原则[4]；
而知识产 权法中的权利则体现着权利限制原则，强调在平衡国家和社会利益的前提下保护 个人利益，要求无过错责任原则。两种权利代表着两种不同的价值趋向。

⑵ 两种权利的形态不同 与知识产权法中的权利相比，民商法中的权利在形态上是单一的， 也就是说，每个权利都是相互独立地存在的，它们都在一个层面上，属于 同一层面上的东西；
相互之间并不互相影响和制约，都在独立地发挥着自己的作 用。而知识产权中的权利却大不相同，这里的权利是分层排布的，层与层之间存 在着因果关系，前面的权利可以影响和制约后面的权利，整个权利体系呈现网状 结构。

总之，知识产权法和民商法的区别是非常显著的，二者之间 的相似点只是两种法律之间的有限的交叉，不同和差异占了主要部分，所 以，我们不能简单地把两种法律并为一起。