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无固定期限劳务合同思考
无固定期限劳务合同思考 一、关于无固定期限劳动合同签订的误区。实践中，不少人误解为只要劳动者工作满10年，用人单位就与其必须签订 无固定期限劳动合同。这种观点是错误的，下面笔者进行分析。
我国目前对订立无固定期限劳动合同的法律依据包括：
1、《劳动法》第20条第二款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满10 年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳 动合同，应当订立无固定期限劳动合同”。
2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 16条规定：“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固 定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合 同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。” 3、劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289 号）第20条规定，本条中的“当事人双方同意续延劳动合同的”，是指已有劳动合 同到期，双方同意续延的。并非指原固定工同意而一律订立无固定期限的劳动合 同。
4、劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》 第20条规定：“无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平 等自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论初次就业的， 还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。” 5、劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发（1996） 354号）第2条规定：“在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位对符 合下列条件之一的劳动者，如果其提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订 立无固定期限的劳动合同：（1）按照《劳动法》的规定，在同一用人单位连续 工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的；
（2）工作年限较长，且距 法定退休年龄十年以内的；
（3）复员、转业军人初次就业的；
（4）法律、法规 规定的其他情形。” 6、劳动部《关于全面实行劳动合同制的通知》（劳部发（1994）360号）规定：“关于续延劳动合同的问题，要认真执行《劳动法》第二十条第二款的规 定。此外，用人单位与原固定工订立劳动合同时，要考虑到两种用人制度存在的 差异。为使固定工制度向劳动合同制度平稳过渡，应根据《劳动法》规定的不同 合同期限，对工作时间较长，距离退休年龄10年以内的老职工，如果本人有要求， 可签订无固定期限劳动合同。同时，应注意保护其他老弱病残职工的利益。” 7、劳动部办公厅对《关于全面实行劳动合同制若干问题的请示》的复函 （劳办发（1995）19号） 第1条规定：“关于签订和续延劳动合同问题。对于已签订劳动合同的职工， 应按《劳动法》第二十条第二款的规定执行；
对距离退休年龄10年以内的老职工， 按劳动部《关于全面实行劳动合同制的通知》（劳部发〔1994〕360号）的规定， 订立无固定期限的劳动合同。对其他固定职工，在当前新旧用工制度转换的过程 中，作为一次性的过渡办法，各省、自治区、直辖市可以根据当地情况，从保护 工作时间较长职工的利益出发，做出一些特别规定。” 8、劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发（1995） 202号）第3条规定：“关于固定工签定劳动合同的问题，按照劳动部劳部发〔1994〕 360号文件和劳动部劳办发〔1995〕19号文件的规定，为使固定工制度向劳动合 同制度平稳过渡，应根据《劳动法》规定的不同合同期限，对工作时间较长，距 退休年龄10年以内的老职工，如本人提出要求，可签订无固定期限的劳动合同。
对其他固定职工，在当前新旧用人制度转换过程中，作为一次性的过渡办法，各 省、自治区、直辖市可以根据当地情况，从保护工作时间较长职工的利益出发， 作出一些特别规定。” 9、劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制若干问题的请示》的复函（劳 办发（1997）88号）第1条规定：“关于临时工订立无固定期限劳动合同问题。全 面实行劳动合同制度以后，用人单位在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳 动合同并依法为其建立各种社会保险。对于在本企业连续工作已满10年的临时工， 续订劳动合同时，也应当按照《劳动法》的规定，如果本人要求，应当订立无固 定期限的劳动合同，并在劳动合同中明确其工资、保险福利待遇。用人单位及其 本人应当按照国家规定缴纳社会保险费用，并享受有关保险福利待遇。” 以上法律条文对无固定期限劳动合同订立的条件、情形、范围作了明确的 规定。根据以上规定，对于在同一单位连续工作满10年的一般劳动者（不含原来 转制过渡时期和特殊人员）来说，要订立无固定期限劳动合同必须同时符合三个条件：
第一、就是签订无固定期限劳动合同的劳动者必须在同一单位连续工作了 10年以上，这是个大前提。具体指的是劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的 期限不间断达到十年。劳动者工作时间不足10年的，即使其提出要求订立无固定 期限劳动合同，用人单位有权不接受。
第二、就是签订无固定期限劳动合同必须是按照平等自愿、协商一致的原 则，用人单位和劳动者双方都达成一致，这也是法定条件之一。仅仅是用人单位 或者劳动者一方存在续签劳动合同的意愿，不能签订无固定期限劳动合同。
第三、最后一个条件是劳动者提出订立无固定期限劳动合同。如果具备了 第一、第二个条件，劳动者一经提出订立无固定期限劳动合同的要求，用人单位 必须同意签订无固定期限劳动合同。否则，劳动者有权提起劳动仲裁，要求其履 行义务。
综合以上三点，在签订无固定期限劳动合同时，必须同时符合以上三个条 件。那些认为只要劳动者一方意愿就可以签订无固定期限劳动合同，或者用人单 位不同意就可以拒签无固定期限劳动合同的两种观点都是片面的、错误的，应当 予以纠正。
二、关于无固定期限劳动合同变更的误区。
由于缺乏对无固定期限劳动合同制度的正确认识，不少人认为无固定期限 劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”，不能变更的。其实这种观点也不全面，我国《劳 动法》第17条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原 则，不得违反法律、行政法规的规定。”无固定期限劳动合同也是不同种类的劳 动合同之一，跟其它劳动合同类型一样，也适用《劳动法》的协商变更原则。
按照劳动法的规定，只要双方当事人平等自愿协商，是可以协商变更合同 期限的，即有固定期限劳动合同可以变更为无固定期限劳动合同，反之，无固定 期限劳动合同也可以变更为有固定期限劳动合同。
除了合同期限以外，无固定期限劳动合同的当事人还可以就工作内容、劳 动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等方面协商，进行变更。
当然，在变更合同条款时，应当按照自愿、平等原则进行协商，不能采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段，同时还必须注意变更后的内容不违法，否则， 这种变更是无效的。
三、关于无固定期限劳动合同解除的误区。
不少用人单位和劳动者对于无固定期限劳动合同的解除，也存在普遍性的 理解错误，主要是认为无固定期限劳动合同一经签订就不能解除。因此，很多劳 动者把无固定期限劳动合同视为“护身符”千方百计要与用人单位签订无固定期 限劳动合同，另一方面，用人单位则将无固定期限劳动合同看成了“终身包袱”， 想方设法逃避签订无固定期限劳动合同的法律义务。
对此，笔者的看法是，作为那些对单位贡献了“黄金年龄”的符合条件的老 职工来说，用人单位应当依法签订无固定期限劳动合同，给予合理的保障。但是， 站在用人单位的立场，不能不合理增加其负担，对于那些符合条件的职工，用人 单位可以解除无固定期限劳动合同。
那些认为无固定期限劳动合同不能解除的观点是错误的。按照我国现行的 法律制度，无固定期限劳动合同作为不同合同形态的一种，可以通过三种方式予 以解除，包括协商解除、法定解除和约定解除。
1、协商解除。协商解除是指合同履行过程中，当事人经协商一致同意解 除合同。《劳动法》第24条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以 解除。”可见，无固定期限劳动合同不仅可以协商变更，还可以协商解除。
2、法定解除。法定解除是指在履行合同过程中出现法定解除合同情形， 当事人有权解除合同。《劳动法》第25条规定：“劳动者有下列情形之一的，用 人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二） 严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，对用 人单位利益造成重大损害的；
（四）被依法追究刑事责任的。” 《劳动法》第26条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合 同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非 因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作 的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无 法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”《劳动法》第27条规定：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产 经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工 说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。
用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减 的人员。” 《劳动法》第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面 形式通知用人单位。” 《劳动法》第32条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人 单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；
（二）用人单位以暴力、威胁或者非 法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳 动报酬或者提供劳动条件的。” 笔者认为，以上是劳动合同当事人的法定解除权。只要符合《劳动法》第 25条、26条、27条、31条和32条或者法律规定的不可抗力情形，劳动合同一方当 事人可依法行使解除权，解除无固定期限劳动合同。
但是，劳动者有下列情形之一的：（一）患职业病或者因工负伤并被确认 丧失或者部分丧失劳动能力的，（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的，（三） 女职工在孕期、产期、哺乳期内的，（四）法律、行政法规规定的其他情形，用 人单位不得依据《劳动法》第26条、第27条的规定解除劳动合同。
3、约定解除。约定解除是指在合同中约定解除合同的事项，待约定的事 由出现时，当事人有权解除合同。无固定期限劳动合同可以由当事人事先约定合 同解除的条件，当条件成立时，一方或双方当事人就可以解除合同。
但是有一点必须注意，就是无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约 定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的 义务。这一限制，早在1995年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉 若干问题的意见》已经明确规定。
