[保证保险法律问题探析]投标保证保险

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保证保险法律问题探析

自2003年8月份，全国绝大多数从事财产险经营的保险公司相继宣布暂停或停办 汽车消费贷款保证保险业务，与此同时，大量车贷纠纷案件纷纷诉至法院。由于 对保证保险的法律适用研究较少，立法相对滞后，导致汽车消费贷款保证保险合 同所出现的大量的纠纷没有具体的法律法规及司法解释来规范。本文对保证保险 合同的概念、法律性质、与保证合同的区别及审判实践中对汽车消费贷款保证保 险合同的法律适用问题、保证保险和其他担保方式的并存等进行了分析和思考。

一、保证保险的概念和性质 （一）保证保险的概念 保证保险是指债务人未履行债务或雇员的欺骗舞弊行为给债权人或雇主 造成经济损失时，保险人负赔偿责任的一种财产保险。保证保险有诚实保证保险 和确实保证保险之分，从定义中区分，保险人对雇员的欺骗舞弊行为给雇主造成 损失负赔偿责任的称诚实保证保险；
保险人对债务人不履行义务给债权人造成损 失负赔偿责任的称确实保证保险，汽车消费贷款保证保险属于此类。

保证保险合同是一种特殊的财产保险合同，原则上关于财产保险的规定均 可适用，与一般财产保险合同不同的是，保证保险合同承保的危险具有信用性， 即保险人承担赔偿责任的危险事故并非意外事故或不可抗力，而是针对被保险人 信用不良造成的主观性危害，这在一般财产保险合同是被列为除外责任的。

汽车消费贷款保证保险合同，是一种以借款合同所确定的贷款事实为标的， 投保人 （债务人或借款人）根据被保险人（权利人或提供汽车消费贷款的银行） 的要求，请求保险人担保自己信用的一种保险合同。如果在规定的期限内（如三 个月），因投保人未按借款合同如期履行还款义务，致使被保险人遭受经济损失， 由保险人负赔偿责任。保险人履行了保证保险的赔付义务后，享有向投保人进行 追偿的权利。它的基本内涵主要包括以下几个方面：1、合同涉及三个方面的当 事人和保险关系人，即保险人、投保人和被保险人。2、该合同承保的是信用，保险人必须严格审查投保人（债务人）的财力、资信及声誉等因素方能承保。

3、 合同产生的赔偿必须由投保人（债务人）予以偿还，投保人对保险人为其向被保 险人支付的任何赔偿，均负有返还的义务，即保险人有权向投保人追偿。

（二）保证保险的法律性质 由于对保证保险的法律性质既缺少法律的具体规定，又缺少深入的研究， 目前理论界和司法界对保证保险的法律性质是保证还是保险仍存在争议。

主张保证保险属保证担保的观点认为：保证保险虽在一定程度上具有保险 的特征，但它的本质仍属于保证。理由在于，保证保险具有三方当事人，符合保 证法律关系的主体特征；
保证保险在地位上依附主债务合同，具有从属性；
保证 保险承担的是履行保证责任，即在投保人不履行债务情况下由保险人履行代偿责 任。并且，从当事人缔约目的、合同的主体方面分析，保证保险具有保证的性质， 从合同的具体内容来看，保证保险具有保证的功能，从比较法的视野分析，保证 保险在性质上就是保险公司向受益人提供的担保，保险公司的地位就是保证人。

意大利最高法院在判决上也同样认定保证保险的性质属于保证，实质上具有担保 性质，其目的不是专以被保险人的风险，而是担保主合同的债的履行利益，所以 它是担保而不是保险。

笔者认为，将保证保险理解为保证，在理论上很难成立，虽然保证保险有 保证的内容，但我国担保法中并无涉及。同时中国保险监督委员会也明令禁止保 险公司从事担保业务，因此，保证保险仍应理解为属于保险。

二、保证保险与保证的比较 （一）保证保险与保证的联系 由于保证保险是从担保法中的保证制度演变而来，是保证制度和保险制度 联姻的产物，故两者具有广泛的联系。但保证保险与保证之间的相似之处仅仅是 形似。

1.二者均冠以“保证”之名。保证保险的名称中之所以使用“保证”一词，则 源于保证保险业务所包含的确保相关合同履行的保险功能。

2.二者都具有保证功能。具体来讲，保证合同作为保证担保的法律表现形 式，其适用的唯一目的，就是担保主债务的履行。与此相似，我国保险业目前开办的汽车消费贷款保证保险业务也具有保障相关消费贷款合同的债权人之债权 得以实现的功能，即相关合同的债务人未能履行车贷合同约定的还款义务，给作 为被保险人的债权人造成损失时，保险人向被保险人履行保险赔付责任。

3.二者在履行上均具有或然性，即当保证保险合同所涉及的债务人或保证 合同所担保主合同的债务人不履行债务时，保险人或保证人才需向被保险人或被 担保的债权人承担保险责任或保证责任。反之，相关保证保险合同或者被担保的 主合同一经履行完毕，保险人或保证人便无须承担保险责任或保证责任，或导致 保证保险合同或保证合同的消灭。

（二）保证保险与保证的区别 保证保险与保证虽然存在相似之处，但本质上却有很大的区别。

1.内容不同。保证合同是以保证人承担保证责任为合同的核心内容。保证 保险作为一种保险手段，是以转嫁被保险人即债权人所面临的投保人（债务人） 不能履行债务的风险为目的的一种保险，是以经营信用风险为合同的主要内容。

2.主体不同。保证合同的法律主体是债权人、债务人和保证人，对于保证 人的资格，除了法律禁止作为保证人的情况以外，《担保法》并未予以过多限制， 仅一般性规定了应当具有代偿能力。保证保险合同的主体包括投保人、被保险人 和保险人。其中，投保人和被保险人也就是汽车消费贷款中的债务人和债权人， 而保险人一方则必须是依据《保险法》的规定取得经营保证保险业务资格的商业 保险公司。保证人履行保证责任无需对价条件，是一种单务无偿合同，而保险人 履行保险责任是以收取保险费为前提，表现为双方有偿的权利、义务关系，属于 双务有偿合同。

3.性质不同。保证合同作为借款合同（主合同）的附属合同（从合同）， 与主合同之间存在着主从关系，保证合同是以主合同的存在为前提，本身不能独 立存在，其权利义务受主合同效力的影响。而保证保险合同与主合同之间不具有 主从关系，两者处于并存关系，保险合同一经成立便产生独立的权利义务关系， 是一种损害填补手段，能够独立存在。它的效力不受产生被保险债权的合同效力 的影响。

4.保证的范围不同。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损失赔 偿金和实现债权的费用等。当事人对保证担保的范围未作约定或约定不明时，保证人应当对全部债务承担责任。而在保证保险合同中，被保险人履行保证保险责 任仅限于保险合同约定的保险金额限度内的贷款本金和利息。对于违约金、逾期 利息、罚息及实现债权的费用等均不属于赔偿的范围。

5.享有的抗辩权不同。保证有一般保证和连带责任保证之分，一般责任保 证人享有先诉抗辩权，连带责任保证人不享有抗辩的权利，除了法律或保证合同 的另行约定外，保证人一般没有实体法上的免责事由；
而保证保险合同作 为特殊财产保险合同，属于保险法的调整范围，基于保险合同的最大诚信原则， 保险人、投保人和被保险人均应履行相应的诚信义务和合同义务，保险人在保险 合同履行过程中也因此享有广泛的抗辩机会，受合同免责条款的保护。保险人在 履行赔偿义务时，对合同约定的免责事由如战争、行政或执法行为、被保险人未 履行出险时的通知义务等抗辩理由，可以减少或免除保险责任。

6.适用的法律不同。作为一种法定的担保形式，处理保证担保法律关系应 适用《担保法》的规定。保证保险作为一种保险的形式，其法律性质有别于保证 担保，不属担保的范畴，故处理保证保险纠纷的法律依据应当是《保险法》而非 《担保法》。当然，目前《保险法》对保证保险的规定尚且一片空白，尽快完善 保险法是当务之急。

三、保证保险案件审理中的法律适用问题 （一）保证保险合同与合作协议的关系 在审理汽车消费保证保险合同纠纷案件中，这样的情形大量存在：一方面， 借款人（投保人）与保险公司签订保险合同确定双方的保险合同关系，并在保证 保险条款中明确了“被保险人索赔时应先行处分抵押物抵减欠款，抵减欠款不足 部分由保险人按本条款赔偿部分予以赔偿。被保险人索赔时如不能处分抵押物， 应向保险人依法转让抵押物的抵押权，并对投保人提起法律诉讼”及“保险人在符 合规定的赔偿金额内实行20％的免赔率”等条款。另一方面，作为被保险人的银 行与保险公司（及投保人）二方（或三方）又另外签有“保证保险合作协议”（或 称保证保险协议、汽车消费贷款保证保险合作协议书，简称为合作协议）。“合 作协议”中说明该协议是保险公司和债权人（银行）、投保人二方（或三方）在 办理机动车三方贷款保证保险中唯一共同遵守之协议，“合作协议”对保证保险合 同中的部分条款作了删除，明确约定如投保人未按借款合同规定归还借款本息满 一个月，即应视为保险责任事故发生，由保险公司赔付投保人全部未归还的款项（以保险金额为准），即删除了保证保险合同中关于“先行处分抵押物”和“20％ 免赔率”的约定，使债权人无需先行处分抵押物并得到足额赔偿。鉴于上述情况， 如何确认“合作协议”的效力、如何认识“合作协议”与保证保险合同的关系及保险 责任承担应以哪一份协议为准成为审判实践中审理此类案件的焦点问题之一。

笔者认为，首先应当确认“合作协议”是一份有效的协议。尽管保险公司强 调保证保险条款必须经保监会批准方能进行修改，但“合作协议”是各方在进行保 险业务过程中的真实意思表示，不能因保险公司违规操作而否认“合作协议”的效 力，如保险公司因此受到行政处罚，也不排斥其对债权人应负有的合同义务。对 于保险公司保险责任的承担，应当以各方当事人在合同中对权利、义务所做的具 体约定来判断。保证保险合同条款中虽然约定了进行保险索赔应先行处分抵押物 的前置程序和保险金额20％的免赔率，但保证保险合同是投保人（借款人）和保 险人所作的约定，对保险合同的双方当事人具有法律约束力，对被保险人 （债 权人）不具有当然的约束力；
而“合作协议”是保险人与被保险人（债权人）就如 何承担保险责任所作的专门约定，“合作协议”的效力优于保证保险合同， “合作 协议”中排除了保证保险合同条款中关于先行处分抵押物的前置程序和免赔率的 相关约定，实践中保险人就应当依据“合作协议”的约定直接向被保险人（债权人） 作出保险赔付。

（二）借款合同与保险合同应否合并审理 法院审理的汽车消费贷款保证保险合同纠纷案件中，作为债权人的银行， 往往在起诉时将借款人、保证人、保险公司一并起诉，要求借款人履行还款义务、 保证人承担保证责任、保险公司承担相应的保险责任。一些法院在审理此类案件 时认为，在保证保险合同中约定“先行处分抵押物”的前提下，借款合同纠纷与保 证保险纠纷应当分别审理，待借款合同纠纷审结、先行处分了抵押物再确定了借 款人的欠款数额后，才能审理保证保险合同纠纷，并在保证保险合同纠纷中将投 保人（借款人）列为第三人。《最高人民法院关于审理保险案件若干问题的解释 （征求意见稿）》第39条也规定：权利人依据其与债务人（投保人）之间的合同 起诉投保人的，不得将保险人列为第三人或共同被告；
保险事故发生后，权利人 依据保证保险关系起诉保险人，人民法院可以将投保人（债务人）列为第三人。

笔者认为，上述做法在司法实践中具有很大的局限性。保险合同虽然具有独立性， 但保证保险合同的标的就是借款合同的还款义务，两者关系密不可分，保证保险 合同不能脱离借款合同独立存在，由于借款人未能按约履行还款义务，由此产生 了银行对借款人享有贷款债权和对保险人享有保险金赔偿请求权，该两种权利的发生，均取决于借款人不履行债务的事实，二者具有关联性，应当予以合并审理。

将二个合同截然分开审理的做法，既不符合诉讼经济原则，也增加了当事人的诉 累，两次审判相关事实重复审理，亦不利于案件将来的执行。因此合并审理更有 利于当事人纠纷的解决。

当然，是否合并审理，首先应当取决于当事人的诉讼请求，如果债权人仅 就借款合同起诉借款人、保证人和抵押人，不起诉保险人的，则不存在合并审理 的问题；
如债权人先就保证保险合同起诉保险公司的 （债务人为第三人），就 应当具体情况具体对待。如果保证保险合同有“先行处分抵押物”的特别约定，应 当告知债权人先对借款案件进行起诉或合并审理，追加借款人、保证人、抵押人 为共同被告，判决由各被告依据各自合同的约定分别承担相应的责任；
如果保证 保险合同中没有“先行处分抵押物”的约定，或债权人和保险公司另外签有“合作 协议”，排除了先行处分抵押物的前置程序，则可以根据债权人的诉讼请求先予 审理保险合同纠纷。

（三）“先行处分抵押物”的法律理解 在保证保险合同中，债权人为了保障债权得以充分实现，往往既要求借款 人提供人的担保、物的担保，又要求借款人投保设定保证保险，以获得“双重保 险”，因此，保险公司为减少风险，在保险责任界定、保险条款设计、经营管理 方面进一步规范亦是必然，在保证保险合同中约定“先行处分抵押物”的理赔前置 程序，也是防范风险的必要措施。司法实践中，此条约定是银行与保险公司争议 的最大焦点，保险公司强调银行的先行处分义务，认为保险公司承担的是补充赔 偿责任。并且保险公司将“处分”理解为“事实的处分”，主张只有在被保险人先行 处分抵押物仍不能受偿的情况下，保险人才承担赔偿责任。而银行则认为因对抵 押物不享有控制权，事实上不能处分抵押物，在已向法院提起诉讼并且判决已生 效的情况下，即是对抵押物作了“法律上的处分”，保险公司就应承担赔偿责任。

而真正解决这个问题必须以明确保险责任的性质为前提，即保险责任是否 是补偿责任，如何理解“先行处分抵押物”直接影响该类纠纷案件适用何种诉讼程 序。“不能处分”，应将其理解为“法律上客观不能处分”。首先，“不能处分”意指 “客观不能处分”。法律规范的是主体的行为，当事人“主观上能否处分抵押物”实 难确定。故应将“不能处分”限制为“客观不能处分”，否则银行先行处分义务的设 计就形同虚设。从当事人权利义务平衡的角度出发，“客观不能处分”的含义应指 银行穷尽其权利，仍不能处分抵押物。具体而言，是指银行在先行起诉借款人及 担保人，且胜诉后申请强制执行的情况下仍不能处分抵押物。之所以强调银行须申请强制执行，是因为这既是“权利穷尽”的要求，又能督促银行积极行使自己的 权利，防止其过分依赖保险公司的保证保险而怠于履行权利。其次，“不能处分” 应理解为“法律上不能处分”。银行只要充分行使了法律上的权利，不论最终是否 处分了抵押物，都应视为其符合“不能处分”的要求。考虑到车辆的机动性，而银 行只掌握抵押权证，并不实际控制车辆，不宜苛求银行事实上处分抵押物。况且 对银行如此苛求，则保险公司的保证保险亦成虚设。综上，保证保险合同中约定 的“先行处分抵押物”应理解为：被保险人（银行）索赔时应先行处分抵押物抵减 欠款，抵减欠款不足部分由保险人按条款赔偿办法予以赔偿。被保险人索赔时如 在法律上穷尽权利仍不能处分抵押物，应向保险人依法转让抵押物的抵押权。

四、保证保险和其他担保方式并存时的法律适用问题 在目前法院所审理的汽车消费贷款保证保险纠纷案件中，保证保险合同总 是与一般保证、连带责任保证、担保物权等各种担保形式并存于案件中。保证保 险是保证制度与保险制度相结合的产物。在与保证同存于一个案件中时，保证保 险与保证、担保物权在实现债权方面的责任承担顺序，即如何同时适用保险法和 担保法的问题，法律没有明确的规定，这也是审判实践中应当进一步研究和探讨 的问题。

（一）保证保险与保证的并存 1.保证保险作为一种保险手段，以降低违约风险为其目的，在担保人不履 行付款义务构成违约，给被保险人（债权人）造成损失时，经审查具备保证保险 合同约定的承担保险责任的条件时，保险人即应向被保险人履行保险责任，即赔 付相应的保险金额。而保证合同作为担保的法律表现形式，其目的是担保主债权 的实现，在主债务人不履行债务时被动的履行保证责任。当两者同时存在于一个 案件中，是首先适用保险法，由保险人承担保险责任，还是首先适用担保法，由 保证人承担保证责任，法律没有明确的规定。大多数情况下，保险合同上关于担 保和保险顺序问题并没有特别的约定，因此，在被保险人同时享有保证权利和保 险权利时，被保险人有权选择实施何种权利。

如果债权人首先向保险人主张保险权利，如保险合同中没有应首先向保证 人主张权利和被保险人应“先行处分抵押物”理赔前置程序的特别约定，应予准许。

如果债权人首先选择保证人承担保证责任，则要具体保证形式具体对待：如保证 人提供的是一般保证，根据担保法规定，保证人具有先诉抗辩权，它是一种补充 赔偿责任，在同时存在保证保险的情况下，一般保证的保证人亦应当享有此权利，即在保险人承担了保险责任后，一般保证人方能承担保证责任；
如果保证人提供 的是连带责任保证，债权人首先选择了保证人承担责任，保证人则无权以应由保 险人承担责任为由抗辩，债权人向保险人和保证人同时主张亦不违反法律规定， 两者应在各自责任范围内承担相应责任。

2.保险合同独立于主合同，主合同的效力并不当然影响保险合同效力，主 合同被确认无效或解除、撤销，只能表明保证保险合同的保险标的消灭，保险人 无需承担保险责任，反之，保证保险合同中保险人的免责事由和依照保险合同所 产生的抗辩权不受主合同的影响。而保证合同是主合同的从合同，以主合同的效 力为前提，在主合同无效的情况下，保证合同当然无效，保证人不再承担保证责 任，仅根据相关法律的规定承担合同无效后的缔约过失责任。保证人享有法律规 定的抗辩权，因此在二者并存于一个案件中时，其抗辩权是不同的。

（二）保证保险与担保物权的并存 在汽车消费贷款保证保险合同中，通常的做法是债权人（被保险人）与借 款人签订消费贷款合同的同时，既要求借款人（投保人）与保险人签订保证保险 合，同，同时要求借款人以所购买的车辆设置抵押，签订抵押合同来获得双重保 证。因此，保证保险与担保物权并存是必然。故出现纠纷时，应首先实现保险利 益还是首先实现担保物权，取决于保证保险合同的约定。

一般情况下，保证保险合同条款的赔偿处理方式中均有“先行处分抵押物， 抵减欠款不足部分由保险人赔偿”的约定，因此通常理解处分抵押物抵顶欠款是 保险人承担责任的前提条件，当“法律上、客观上”不能处分时，由保险公司再依 据约定承担相应的保险责任。在这种情况下，保险人所承担的保证保险责任类似 于担保中的一般保证责任，保险公司具有相当于一般保证中“先诉抗辩”的权利， 只不过保险责任范围与一般保证责任所承担的范围不同，它以投保人投保的具体 金额为基础，并享有约定比例的免赔率。

特殊情况下，如果保险人与债权人另行签有 “合作协议”，排除了关于“先 行处分抵押物”和免赔率的相关约定，在法律适用上，就应首先依据合同法的规 定，以合作协议的具体约定为基础，保险人不能以已设定抵押为由提出抗辩，应 依据“合作协议”和保证保险合同，由保险人首先履行保险赔偿责任，在这种情况 下，保险人承担的保险责任类似于担保中的连带保证责任，只不过所赔付的金额 以投保人所约定具体金额为基础，一般不包括利息、罚息和违约金，但绝不是保 证。值得一提的是，保险人承担了保险赔偿责任后，即享有了向债务人追偿的 权利，保险保证条款中亦有“被保险人如不能处分抵押物，应向保险人依法转让 抵押物的抵押权”的规定。抵押权是不能自动转让的，转让抵押权需投保人与保 险人重新办理抵押登记等手续，在现行法律中，对转让抵押权没有相关的法律调 整，这就增加了保险人抵押权转让的风险，因此应当完善相应的操作环节，加强 这方面的立法。

（三）保证保险与多种担保方式的并存 在汽车消费贷款保证保险合同中，如果同时存在抵押、质押、保证并由保 险人提供保证保险，各方承担相应责任的顺序如何确定的问题，排除债权人优先 选择其中的一种担保方式主张权利或债权人与保险公司另行签订“合作协议”的 情况，责任承担的顺序序如何确定？ 根据《保险法》及《担保法》有关立法精神和相关规定，应采取如下方式 解决：对于保险人保险责任的承担，适用保险法的相关规定，并结合保险合同的 约定，由保险人在所承保的保险金额范围内，在先行处分抵押物后的保险金额不 足范围内，承担相应的保险责任。作为抵押人，根据担保法的规定，应首先以抵 押物优先偿还，抵押人应在抵押财产的范围内承担责任，而对于保证人在各种担 保方式并存的情况下，依据担保法相关规定，同一债权既有保证又有物的担保的， 保证人仅对物的担保之外的债权承担保证责任。

栾桂玲