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民法转型法源缺陷研究
民法转型法源缺陷研究 一、民法转型的形式化 当前我们所讲的“民法转型”，主要是民法由公法向私法的转变。据台湾法 学家苏永钦称:“人类的法律思考其实从来就不脱离体系和议题，只是大陆法系发 展出来的体系取向的法律方法，往往以形式的三段论隐晦了实质的议题参考;而 英美法系发展出来的案例取向的法律方法，则以形式的案例归纳隐晦了实质的体 系思考，如此而已”。由此可见，无论是东方的民法还是西方的民法，在其体系 发展过程中都存在一定的缺陷性，进而使得民法保有形式化特征［1］。现阶段， 要了解到民法转型过程中产生的缺陷及其形式化问题，不仅要从“法”或“法律”的 角度入手，对民法所处的社会规范、社会秩序、权力分配等传统认知因素做出分 析讨论，还应对民法的“发源”，即民法内容中各类法则条例的产生源头进行追溯 了解，从较为传统甚至原始的社会根源当中汲取养分。从这一层面上看，在民法 活动中由大量当事人组成的“民主协商力量”，正是代表着原始社会环境下基层人 民对权利掌控者的对抗和制衡，本身就具有着极高的私法属性。二、制定法优位的变迁 坦白地讲，近代民法在其长期的变化发展过程中显现出了均衡化、秩序化 的特点。在中世纪社会，人们致力于通过民法实现社会制度、公权力范围的统一 性和平衡性，并以此建立其“群雄并起”环境中的“无国家的宪法秩序”。同时，民 法的建立也在很大程度上实现了“公”与“私”之间的领域划分，并不断促进二者向 着相互协调、相互制约的理想方向发展。据此，在民法法典保证当时国家享有一 定公权力的同时，也规定除了国家、政府人员不得干预和侵犯的民事界限。从这 一层面来讲，当时社会更加注重私法、私权的地位，即将私法放置在了“法优位” 上。现阶段，民法对于法优位的制定理念，仍然体现在俄罗斯联邦的民法典编撰 上。若按照俄罗斯联邦私法委员会的高层人员苏哈诺夫先生的话来讲，即是“以 民法典制定为契机，实现私法复兴在国家政策中的优越地位、私法在法律体系中 的优越地位”。
三、民法法源缺陷的完善校正 (一)实现公法与私法间法源序列的结构重组。20世纪的著名经济学家、政 治哲学家FriedrichAugustvonHayek提出:“私法以法官法与判例为基础，将立法等 同于‘专断意志’、‘刻意而为’而打入公法源之册，与其无可避免的本土法思维路径依赖有关”。笔者认为，这句话中“专断意志”的评价并非贬义，而仅仅指私法 执行者缺乏相应的反思和经验，但并不妨碍其对古罗马法则精神的继承和发展。
由此，将“公法―立法―判例法―私法”这一发源序列进行丰富重构，变为“公法 ―正式宪法―民法典―商人法―私法”这一序列形式，即可实现由公法与私法之 间的有效转型，借助宪法、民法典、商人法等法则类型，弥补私法紧张而无经验 的缺陷问题，促成公法与私法之间的良好过渡，从而恢复民法的整体性、现实性， 重新赋予民法以世俗化的古典意义。(二)寻找出民法发源校正的着眼点。首先， 要强化宪法的社会分配及地位。现阶段，各国主要通过宪法规定实现公民权益的 保护，这在很大程度上剥夺了民法的原始功能，甚至可以说在一定程度上促成了 公法与私法的分离。但与此同时，将民法对人民利益的分配和调节功能转移到宪 法身上，更有利于使民法不再面临直面国家、政治、公私利益等风险因素;其次， 要承认民法的法律创制功能。将民法的功能性在一定程度上交给宪法，并不意味 着放弃民法的世俗价值。恰恰相反，应在降低民法对国家政治干预管理的前提下， 保留其对法律规范性的建立、修改能权力，由此维持民法的正当性、合法性和永 恒性［2］。
四、总结 总而言之，民法学体系始终抱有一定的社会理想，即建立起没有国家、道 德、宗教等公共因素因素干预的社会模式，从而实现私法的自我管理。由本文分 析可知，要想实现私法的自治，就必须保证民法可以对国家的公共服务能力、公 民保障能力加以支持。但从实际上讲，虽然公法与私法各有特点，且存在一定的 相互“侵犯”，但并不影响二者之间相互结合，参与到同一个法律秩序体系的构建 和运行当中，共同分担和分享对于社会稳定运行的责任与价值。
