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浅论诉讼程序中的担保
浅论诉讼程序中的担保 一、诉讼程序中的担保与一般经济往来中的担保 诉讼程序中的担保，或者称为诉讼与执行中的担保，是指人民法院依照《民 事诉讼法》的规定，在审理案件过程中采取诉讼保全或先予执行措施时，或者在 执行案件过程中，根据案件的实际情况，责令有关当事人或者利害关系人提供的 担保。具体可分为作为财产保全措施的担保①、作为先予执行措施的担保以及执 行程序中的担保。一般经济往来中的担保，是指在一般经济生活中，为保证债权的实现，根 据法律规定或者当事人约定保证债务履行的手段和方法。
两者的不同之处在于②：
1、发生的场合不同。诉讼程序中的担保与一般经济往来中的担保，从字 面意思即可明白它们发生的场合不同。
2、担保的方式不同。诉讼程序中的担保有保证、抵押、质押方式。诉讼 程序中的抵押、质押是从当事人角度而言，即当事人以自己的财产抵押、质押；
而从法院来讲，是依法对当事人提供的这些财产采取扣押、冻结等措施。当事人 以他人的财产作担保的，就是保证方式。一般经济往来中的担保除保证、抵押、 质押外，还包括留置、定金方式。
3、产生的根据不同。一般经济往来中的担保，产生于当事人间的合意或 者民事法律的规定；
诉讼程序中的担保，只能根据《民事诉讼法》的规定或者人 民法院的要求而产生。
4、所担保的债权性质不同。一般经济往来中的担保所担保的债权是确定 的，即在担保行为发生时，所担保的债权是确定无疑的。而诉讼程序中的担保所 担保的债权既可能是确定的，如执行程序中的担保；
也有可能处于待定状态，债 务人是否应履行债务需要通过确认之诉来判定，在人民法院予以确认的裁判生效 后，债权才是确定的，如作为财产保全措施的担保与作为先予执行措施的担保。
二、诉讼程序中的担保之法律适用 诉讼程序中的担保应适用《担保法》和《民事诉讼法》的有关规定。人民法院在案件审理和执行程序中，当事人提供担保的，人民法院对保证人资格的适 格性和担保内容的合法性负有审查义务，审查时所依据的法律是《担保法》。如 果经审查保证人资格和保证内容违反《担保法》的强制性规定的，人民法院对这 样的担保应不予准许。这是人民法院行使审判权的表现，并非不当干预当事人意 思自治。人民法院在民事诉讼中采取具体的担保措施时，则应适用《民事诉讼法》 的有关规定。
三、本案担保的效力及其法律后果 原温塘管理区是东莞市人民政府东城区办事处的一个派出机构，是一个具 有行政管理职能的机构。原温塘管理区没有独立的财产，不能对外承担民事责任， 因此，它不得作为民事活动的保证人。本案中，原温塘管理区的保证行为违反了 《担保法》第八条的强制性规定，由于保证人不适格，本案的担保行为无效。
担保无效的法律后果，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》有明确规定：国家机关违反法律规定提供担保的，担保合同无 效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理，即按 照债务人、担保人、债权人的过错各自承担相应的责任。
本案的债务人已破产，只能考虑担保人和债权人的过错。担保人是国家机 关的派出机构，属国家机关的一部分，应当知道其没有保证行为能力。而债权人 也应知道这一点，他却接受了不应该接受的担保。因此，担保人和债权人均有过 错。从前述司法解释看，国家机关违反法律规定提供担保给债权人造成损失的， 国家机关应当承担相应的责任，该项责任的性质，应视为国家机关的缔约上过失 责任。本案的特殊性在于，由于责任主体性质的变更，原来的国家机关派出机构 已变更为基层群众性自治组织，而后者全面继受了前者的民事权利义务，因此， 最终体现的并非国家机关的责任。在确定原温塘管理区的民事责任时，应当参照 最高人民法院法释[1997]1号的精神，考虑下列两个因素：一、东莞市附城温塘 瓷砖厂是否为原温塘管理区开办的；
二、原温塘管理区是否收取了东莞市附城温 塘瓷砖厂的管理费。如东莞市附城温塘瓷砖厂确为原温塘管理区开办，且向后者 交纳了管理费，应当责令承担原温塘管理区权利义务的温塘村民委员会在收取管 理费的范围内承担民事责任。其不足部分，则应是债权人萧锦玲承担保证合同无 效的风险。
四、本案引发的思考通过对该案的讨论，我们不能满足于对某一特定问题的解决，而应举一反 三，对类似的问题都要引起足够的重视。如前所述，在采取诉讼保全措施过程中， 人民法院负有审查保证人资格和保证内容的职责。本案原温塘管理区要求为瓷砖 厂提供担保时，即使债权人同意，人民法院也不应准许，而应采取果断措施对瓷 砖厂的财产进行保全。当诉讼程序中的担保无效时，人民法院难以置之度外，因 为当事人可以按照《国家赔偿法》要求国家赔偿。《国家赔偿法》第三十一条规 定，人民法院在民事诉讼过程中，违法采取保全措施造成损害的，可适用该法刑 事赔偿程序的规定。最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的 解释》{法释[2000]27号}第三条对《国家赔偿法》的上述规定作了进一步的解释， 笔者认为第（六）项的弹性解释是可以适用于本案的，因为本案的保全措施违反 了《担保法》的强制性规定。
因此，在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院对 保证人资格和担保内容审查合格后，应当严格按照《民事诉讼法》及有关司法解 释，要求当事人提交保证书或者责令担保人提交担保书，涉及不动产或者运输工 具等财产的，应对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通 知书，要求其在规定时间内不予办理担保财产的转移手续。人民法院如不依法采 取诉讼保全措施，一旦当事人擅自将担保财产转移时，人民法院固然可以妨害民 事诉讼为由对该当事人或者担保人采取强制措施，但是权利人的权利难以实现， 而且法院可能陷入被当事人要求国家赔偿的被动境地。
为避免和减少实际生活中国家机关违反法律规定提供担保现象的发生，国 家机关也应对直接负责的主管人员和其他直接责任人员课以行政责任，并对其进 行追偿。在这方面，可由人民法院以司法建议书的形式向有关行政机关提出。
注释：
①从广义上说，仲裁程序中的当事人根据《仲裁法》第二十八条的规定申 请财产保全的，也属于诉讼程序中的担保。
②参见孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社， 1998年版。
该书第126—129页对诉讼程序中的保证有较详细的论述。其中对诉讼程序中的保 证与一般经济往来中的保证之异同也有论述。
彭书红
