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论独立董事制度
论独立董事制度 一、 建立独立董事制度是对我国上市公司治理结构的一大制度重创 新 在美国公司法中，董事可分为内部董事与外部董事。在采取两分法的 情况下，外部董事与独立董事有时互换使用。如果采取三分法，董事可以分为内 部董事、有关联关系的外部董事与无关联关系的外部董事。其中，只有无关联关 系的外部董事才可被称为独立董事。其中，内部董事指兼任公司雇员的董事；有 关联关系的外部董事指与公司存在实质性利害关系的外部董事。独立董事则指不 在上市公司担任董事之外的其他职务，并与公司及其大股东之间不存在可能妨碍 其独立作出客观判断的利害关系（尤其是直接或者间接的财产利益关系）的董事。
由于独立董事不兼任公司的经营管理人员，独立董事属于外部董事的范畴。又由 于独立董事不公司存在实质性利害关系，独立董事又不同于其他外部董事，尤其 是股东代表董事。
美国上市公司董事会的席位在20世纪70年代之前，基本上为内部董事 所把持。即使偶尔有些公司为外部董事设有一两个席位，外部董事往往由公司总 裁的亲朋好友担任。其结果是，外部董事对公司总裁言听计从，唯唯诺诺，俨然 好好先生。70年代初的水门事件丑闻促使美国证监会要求所有上市公司设立由独 立董事组成的审计委员会，以审查财务报告、控制公司内部违法行为。纽约证券 交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也纷纷要求上市公司的董事会多数成 员为独立董事。殆至1980年，企业圆桌会议、美国律师协会商法分会，不仅要求 上市公司的董事会多数成员为独立董事，而且要求董事候选人的任命完全授权给 由独立董事构成的提名委员会。到了90年代，大量经营效益滑坡的公司的总裁被 独立董事们掌控的董事会扫地出门。在上市公司的董事会席位中，独立董事席位 大约为三分之二。
独立董事制度在其他市场经济国家也得到确立。例如，据经合组织 （OECD）1999年调查结果表明，董事会中独立董事所占的比例在英国为34％， 法国29％。独立董事制度对于提高公司决策过程的科学性、效益性、安全性，加 强公司的竞争力，预防公司总裁和其他公司内部控制人为所欲为、鱼肉公司和股 东利益，强化公司内部民主机制，维护小股东和其他公司利害关系人的利益发挥 了积极作用。
我国《公司法》并未规定独立董事制度，但该制度率先在我国海外上市公司中试点。国家经贸委与中国证监会1999年联合发布的《关于进一步促进境 外上市公司规范运作和深化改革的意见》中就要求境外上市公司董事会换届时， 外部董事应占董事会人数的1／2以上，并应有2名以上的独立董事。可惜，这一 硬性要求只适用于境外上市公司，而不适用于境内上市公司。《上市公司章程指 引》对于境内上市公司的独立董事仅是采取了许可的态度，而非鼓励的态度。
尽管如此，一些境内上市公司仍然大胆尝试独立董事制度。虽然实践 中出现了独立董事“花瓶化”、荣誉化等一系列问题，但毕竟为我国上市公司全面 建立这一制度发挥了宝贵的镜鉴作用。实践证明，由于我国的上市公司大多由国 有企业转制而来，流通性不强的国有股、国有法人股控股现象比较普遍，致使大 股东或者母公司得以控制董事会和经理任免，董事会与经理层互相兼任，重叠程 度过高。这种内部人控制的现象，不仅导致公司经营者游离于广大中小股东的监 督之外，而且导致公司经营者及其代表的大股东肆无忌惮地蚕食上市公司。而独 立董事制度则是根治内部人控制的一剂良药。在总结有关经验教训的基础上，中 国证监会于今年5月公布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（征 求意见稿）》，意在向所有上市公司全面推开独立董事制度，此举之善意值得肯 定。但一些相关法律问题仍需在法理上阐明。
二、 妥善处理好独立董事与监事会的相互关系 独立董事制度最早发端于美国。但美国与英国公司法均确立单层制的 公司治理结构。也就是说，公司机关仅包括股东大会和董事会，无监事会之设。
因此，独立董事在实际上行使了双层制中监事会的职能。而在德国、荷兰等国公 司法确定的双层制下，公司由董事会负责经营管理，但要接受监事会的监督，董 事也由监事会任命。但无论是双层制，还是单层制，其共同点都在于实现经营职 能与监督职能的分开。如果说单层制在董事会内部实行了独立董事监督职能与内 部董事经营的分开，双层制则在董事会之外另设上位机构行使监督之责。
我国《公司法》确定了股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司 治理结构。看似双层制，实与双层制不同。原因在于，监事会与董事会均为平行 的公司机关，同时对股东大会负责；
监事会既不握有重大决策权，也无董事任免 权。当然，监事会还是被赋予了法定的监督之责。由于在制定《公司法》时，立 法者没有把独立董事制度考虑进去，也就不会为独立董事预留法定监督权限。如 此以来，在上市公司推行独立董事时，似乎存在独立董事与监事会权限的碰撞。
应当指出，在上市公司中尝试独立董事，实在是由于目前上市公司监事会监督乏力而采取的无奈之举。如果监事会在实践中能够切实有效地行使其法 定职责，确实没有必要设置独立董事。但是，在《公司法》修改之前，各类公司 （含上市公司）的监事会仍应当依法围绕公司经营的合法性、妥当性对董事（含 独立董事）和经理行使《公司法》规定的监督职责。监事会与独立董事都对公司 利益负责，因此两者在上市公司治理结构中不存在本质性利害冲突。但是，美国 上市公司独立董事的职权是在没有监事会的制度环境下设计出来的，而我国上市 公司已经存在着监事会，这就决定了我国上市公司独立董事的出现，不能也不应 取代监事会，更不可能享有美国独立董事所享有的那么多权限。独立董事的主要 权限应当限定于《公司法》载明的董事会职权中的关键部分，如向董事会提议聘 用或解聘会计师事务所；
向董事会提请召开临时股东大会，提议召开董事会；
聘 请独立财务顾问，从而对董事会提交股东大会讨论的事项出具独立财务顾问报告。
因此，只要独立董事在《公司法》规定的董事会权限范围内运作，不侵占监事会 的权限范围，就不会存在独立董事与监事会发生职权撞车的问题。
我国《公司法》修改在即，现行公司治理结构当然是完善的重点之一。
那么，究竟单层制与双层制哪种模式好呢？应当说，这两种模式都诞生于市场经 济国家，都有其独特的历史和文化背景。《欧盟第5号公司法指令草案》（修改 稿）的起草者在回答这个问题时是这样说的：“就公司管理机构而言，目前在欧 共体范围内存在着两套不同的法律制度。其中的一种制度规定了单层制公司机关 体系，另一种制度规定了双层制公司机关体系，即经营机关负责经营管理公司的 业务，另外一个机关负责监督经营机关。在实践中，即使是在单层制公司机关内 部也进行事实上的职能分离，即执行成员负责公司的经营管理；
非执行成员只负 责监督公司的经营管理。在这两套法律制度之下，都有必要严格区分负有上述职 责之一的人员的责任。全面推广这种严格区别将会有助于推动来自不同成员国的 股东或者股东集团设立公司，并进而推动欧共体范围内公司之间的相互融合。虽 然强制性地全面推广双层制，从近期看是不切实际的，但是该制度至少应当作为 所有股份有限公司都能自愿选择的一种模式。当然，只要赋予单层制某些法律特 征，以使其作用与双层制的作用相协调，就可以继续保留单层制。”可见，虽然 起草者对双层制格外青睐，但从实际角度着眼，允许单层制的存在，并要求单层 制具有与双层制相同的法律特征，即经营职能与监督职能的分开。而在单层制国 家看来，单层制已经行之数百年，要改采双层制亦为不可能之事。可见，《欧盟 第5号公司法指令草案》（修改稿）采取折衷主义态度是妥当的。无独有偶。1966 年的法国股份公司法也允许公司选择单层制或者双层制模式。笔者认为，我国在 修改《公司法》时也应当仿效《欧盟第5号公司法指令草案》和法国的立法思路， 授权公司在其章程中选择单层制或者双层制。除了建立健全单层制中的独立董事制度外，双层制中的监事会也要予 以完善。就监事会制度的完善而言，要转变目前由公司章程确定职工监事比例的 立法态度，由立法直接规定职工监事比例；
要引进外部监事；
要改进监事会的监 督手段，扩充监督职权，规定董事会有义务定期向监事会报告工作；
从长远看， 应参照德国公司法的双层制模式，把监事会重新确定为董事会的上位机关，监事 会有权任免董事会的成员。
三、 独立董事的资格保障机制 个体独立董事资格之优劣是关系到整个独立董事制度能否发挥其应 有作用的大问题。大体而言，独立董事既应当具备普通董事的任职资格，也应当 同时具备其他特殊资格。所谓特殊资格，既包括利害关系上的独立性和超脱性， 也包括过硬的业务能力。与公司和大股东存在千丝万缕利害关系的独立董事，不 可能堂堂正正地独立行使董事职责。也许这类人士可以担任合格的内部董事，但 没有资格担任独立董事。立法上应当采取枚举法与概括法相结合的原则，严格界 定独立董事的消极资格。在一定年限内受雇于公司或者其关联公司（包括母公司、 子公司和姊妹公司）人员，为公司或者其关联公司提供财务、法律、咨询等服务 的人员，公司大股东，以及上述人员的近亲属（不限于直系亲属）和其他利害关 系人（如合伙人），均应被排斥于独立董事范围之外。但仅有独立性还不够。独 立董事还应当具备至少足以与非独立董事相匹配，甚至更强的业务能力，包括担 任独立董事所必需的专业知识和工作经验。这种专业知识和工作经验囊括企业管 理、法律、财务、工程技术和其他专业技术。在美国，担任独立董事的人士囊括 其他上市公司的总裁、退休的公司总裁、大学校长、退休的政府公务员、成功的 个体商人、独立的投资者等。其中，前两类人士是最受欢迎的独立董事。主要是 因为，这两类人士对管理大公司的复杂性有清醒认识，其提供的建议也就会十分 中肯、详细、实用。其美中不足是，这两类人士有可能偏袒、放纵公司总裁任意 行使自由裁量权。考虑到我国尚无成熟的企业家队伍和经理市场，公司经理不宜 成为独立董事的主体。
从知识结构上看，独立董事集体的专业知识应当搭配合理，不宜高度 重叠。一家上市公司的独立董事不宜全部由法学家担任，也不宜全部由经济学家 或者任何一类专业人士担任。鉴于上市公司独立董事的业务素质关系到成千上万 投资者的切身利益，立法者有必要干预独立董事的业务知识结构，对于不同的业 务知识构成规定一个硬性比例。为培育独立董事市场，加强独立董事自律，设立独立董事协会尤其必 要性。协会可以制定独立董事的任职资格，甚至组织全国性的独立董事资格考试。
以推荐独立董事为主要业务的猎头公司，也将在市场中获得发展壮大。
四、独立董事的责任确保机制 独立董事究竟对谁负责，值得探讨。传统公司法认为，包括独立董事 在内的董事应当对上市公司及全体股东负责。《关于在上市公司建立独立董事制 度的指导意见（征求意见稿）》也要求独立董事维护公司整体利益，尤其要关注 中小股东的合法权益不受损害。这一方面强调了，独立董事要维护的是公司利益， 不等于大股东的利益；
中小股东与大股东的利益都蕴含于公司利益之中，不允许 大股东利益凌驾于小股东利益之上。另一方面，也提出了一个问题：公司利益是 否等同于大股东利益与中小股东利益的简单相加，或者股东近期利益与股东长远 利益的简单相加？回答是否定的。现代公司法中的公司社会责任理论认为，公司 利益既蕴含着股东利益，也蕴含着股东之外的其他利害关系人的利益，如消费者 利益、职工利益、债权人利益、供应商利益、环境利益、公司所在社区利益等。
相应地，公司董事会作出公司决策时，既要增进股东利益，也要考虑其他利害关 系人的利益。从这一角度看，把独立董事界定为仅对中小股东利益，或者仅对股 东利益负责是狭隘的观点。独立董事既应考虑到股东利益，也应考虑到其他利害 关系人的利益。这才是独立董事对公司利益负责的全面涵义。当然，股东利益是 公司利益中的核心内容。独立董事不得剥夺股东的合法权利以增进其他利害关系 人的不法、不当利益。
明确了对谁负责，还要究明怎样对公司利益负责。独立董事试点中的 这类问题很多。例如，不少上市公司的独立董事由名人担任。名人作独立董事本 来无可厚非。名人作独立董事不仅给公司带来知名度、关系资源和知识资源，也 会给名人带来部分经济收益。但问题在于，同时兼任多家公司的独立董事能否保 障独立董事依法履行《公司法》和公司章程规定的董事义务；
一旦独立董事由于 不懂装懂或者一时糊涂给多家公司造成损害时，这些独立董事是否有能力承担赔 偿责任？ 独立董事与其他董事一样，既享有权利和权力，也承担义务与责任。
独立董事对公司和全体股东负有忠实义务与注意义务。违反该义务的，独立董事 也要对公司、甚至公司股东承担民事赔偿责任。独立董事们应当意识到，独立董 事不同于公司的挂名顾问或者其他名誉职。独立董事既握有参与公司重大经营决 策、对其他董事和经理层进行监督的权力，也肩负着沉重的法律义务。独立董事具有的独立性不是独立董事逃避责任的护身符。在一定程度上，独立性只会加重、 而非减轻独立董事所负的义务。对于忠实义务而言，尤为如此。对于注意义务而 言，独立董事也要严格履行。而判断独立董事是否履行注意义务的标准应当是， 以普通谨慎的独立董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、 知识和经验程度作为衡量标准；
但若有某一独立董事的知识经验和资格明显高于 此种客观标准的证明时，应当以该董事是否诚实地贡献出了他实际拥有的全部能 力作为衡量标准。
当然，公司法中的经营判断规则可以鼓励独立董事的进取精神，使得 出于公心的谨慎独立董事免于承担赔偿责任。独立董事还可以为自己购买董事责 任保险，以减轻自己的赔偿责任，公司也可提供部分保险费补贴。但如果一个独 立董事投保后，屡屡由于其品德瑕疵或者能力不济而导致保险公司向公司或者股 东支付赔偿金，那这名独立董事迟早要被独立董事市场所淘汰。因为，保险公司 会不断提高该董事的保险费，独立董事迟早有一天会望而兴叹，打消作独立董事 的念头；
上市公司也不会聘请这些无德无才的人士担任独立董事。因此，法律责 任机制与市场机制都应当为建立成熟的独立董事市场发挥积极作用。
恰恰由于独立董事是一项新生事物，独立董事与其他董事共谋公司大 业就必然存在一个磨合期。独立董事有可能受到非独立董事的冷待、甚至排挤。
在这种情况下，独立董事尤其要挺起腰杆，凭着自己高尚的人格与过硬的业务素 质履行自己的职责，争取自己在公司治理结构中应有的一席之地。独立董事由于 被其他董事或者控制股东收买，而对其他董事侵害公司和股东利益的行为，充耳 不闻、随波逐流的，也要与行为人一道对公司和股东承担相应的民事责任。为确 保独立董事对全体股东利益负责，建立独立董事对广大股东和社会公众的报告和 说明义务，开辟独立董事与广大股东之间的信息沟通渠道，具有现实意义。
五、独立董事的利益激励机制 除了强化独立董事的法律责任，建立健全相应的约束机制，还应当善 待独立董事。实践中，如何确定独立董事的报酬是个令人棘手的问题。就独立董 事而言，要价过高会吓跑上市公司，要价过低又担心降低自己的身份。就公司而 言，目前也无成熟的报酬确定方案。其结果是，相当一批独立董事从上市公司取 得的报酬大大低于内部董事，甚至仅具有象征意义；
有的独立董事从上市公司分 文不取。问题在于，调动独立董事为公司经营献计献力的动力源仅仅由良心和菩 萨心肠提供是不够的。独立董事违反对公司所负忠实义务和注意业务的，或者由 于过错而对错误的董事会决议举手赞成的，也要承担责任。独立董事分文不取，既不符合按劳取酬的分配原则、权利与义务相一致的理念，更无法让其承担赔钱 的民事责任。
在美国，20世纪初独立董事的报酬也很微薄。但随着独立董事群体的 壮大，独立董事的报酬已有明显提高。在不少上市公司中，独立董事的年均报酬 为5万美元。许多公司为了吸引独立董事，还推出了股票期权或者“金降落伞”。
有些公司还向独立董事提供退休养老福利计划。尽管许多股东权益保护团体抱怨 这些独立董事的福利过于丰厚，但不少公司人为这些计划对于确保独立董事的高 素质具有积极作用。对于我国独立董事，既可以在立法上规定独立董事的报酬组 成结构，也可以授权各公司自由斟酌确定。但立法中必须确保独立董事不能成为 类似于内部董事甚至雇员的利益中人。至于独立董事的具体数额究竟为多少，立 法者和政府证券监管部门都无权干预，而应由独立董事市场予以确定。
六、独立董事的集体规模优势 独立董事的能力和品德不管如何优秀，但孤掌难鸣。单个或者少数独 立董事无法在内部董事占多数席位的董事会产生支配性影响。美国的独立董事之 所以有效，主要原因之一在于独立董事多于内部董事。可以设想，如果美国上市 公司的独立董事善于内部董事，便没有今天的独立董事制度的成功。因此，独立 董事在董事会构成结构中究竟应当占有多大比例，值得探讨。《上海证券交易所 上市公司治理指引（征求意见稿）》规定，公司应至少拥有两名独立董事，且独 立董事至少应占董事总人数的20％。当公司董事长由控制公司的股东的法定代表 人兼任时，独立董事占董事总人数的比重应达到30％。中国证监会《关于在上市 公司建立独立董事制度的指导意见（征求意见稿）》要求，上市公司董事会成员 中应当有三分之一以上为独立董事。无论是20％，30％，还是三分之一，都大大 低于美国62％的比例。为使得独立董事的声音不被非独立董事吞没，建议将独立 董事的比例提升为51％。
为确保独立董事不沦为稻草人，独立董事应当拥有自己控制下的专业 委员会。具体说来，董事会应下设审计委员会、提名委员会、报酬委员会、投资 决策委员会、诉讼委员会等专业委员会。此类委员会的多数委员应由独立董事担 任，主席也应由独立董事担任。当然，这些委员会设在单层制中的董事会下面是 妥当的；
而在双层制下，应当设在监事会下面。
中国社会科学院法学所·刘俊海
