民法强行性规范分析论文_民法的论文

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民法强行性规范分析论文

第二,分析民法规范构成,认清民法内部的规范构造。

第三,从司法论的立场,为我国强行性规范的正确定性和准确适用提供一种 参考性的意见。

第四,从立法论的角度,为我国民法典中强行性规范的构建提供一种思路。

总之,文章希望从强行性规范的角度,合理认清民法发展的内外部环境问题, 从而对我国民法典的制定在价值取向、规范制定、体系构造等方面产生指导作用。

此外,作为一种尝试,希望从多学科视角建立强行性规范的讨论平台。[5]作为一种 规范分析,希望能够丰富法理学、宪法学、行政法学的规范研究理论,拓展民法学 与其他学科对话的基础。[6] 二、论文结构和要旨 文章从民法强行性规范的角度,阐释民法与宪法、行政法等法律部门如何 接轨的问题,探讨宪法、行政法对民法产生的影响,从而阐释民法如何在强行性规 范的构建中实现这些规范的价值要求。其次,对民法内部规范体系进行分析,阐释 民法内部的规范构成,厘清强行性规范与民法中其他规范的相应关系。再者,文章 从司法的视角阐述,厘清强行性规范对法律行为效力的影响。最后从立法论的角 度对民法中如何构建强行性规范提出了自己的看法。文章从一般到个别,从抽象 到具体将全文分为七章。主要内容为: 第一章主要厘清强行性规范的概念及其分类问题。传统观点将强行性规范 区分为强制性规范与禁止性规范,并不能体现民法规范所具有的逻辑构成。学者 将禁止性规范再分为效力规范与取缔规范。但这种区分没有一个明确的判断标准, 不能很好地判断这些规范对法律行为的效力影响,而且,该种区分完全架空了强制 性规范与禁止性规范的内容,具有明显的弊端。文章认为,对强行性规范的分析, 需要结合强行性规范所具有的行为模式与法律后果的内容进行综合探讨。依据该种标准,文章将该规范分为指导性规范、禁止性规范与效力性规范。

第二章指出当代民法强行性规范的发展特点及构建基础。19世纪以来,随 着近代民法到现代民法的演变,公法性强行性规范在私法中不断增多,社会化因素 在私法中不断加强,宪法在民事领域中不断扩张,概括条款在民事领域中的调控加 强,这给传统民法来了很大影响,也给我们研究强行性规范提供了分析的平台。保 障自治是私法构建强行性规范最基础的价值,保障人权乃是实现私法目标的最高 价值。这些价值同其他规范价值一起作为法律规范社会的基本工具,目的都是为 了实现私法的安全、自由、效率、正义等价值的需要。

第三章主要从强行性规范承载的宪法价值来探讨宪法规范对民法的效力。

基本规范是宪法与民法作用的连接点。宪法对民法的间接效力,藉由民法上之基 本规范,从而将基本权利之精神引入民法领域,以保障宪法性权利的实现。确认宪 法对民法基本规范的效力具有重要的意义,这有利于维持法律整体秩序的一致性, 有利于正确解决权利冲突,同时也有利于实现宪法的司法化。宪法对民法的规范 效力是通过民法的基本规范实现的,宪法不能对法律行为的效力进行判断。所以, 物权法的违宪只能说物权法的基本规范不能违反宪法的内容,而不能涉及物权法 的具体规则。

第四章探讨了强行性规范在民法与行政法之间的关系。行政机关对私权领 域的干预或者介入,主要是通过概括性条款,即公序良俗。但行政权只能介入违反 公序风俗的事实行为,不能直接介入法律行为的具体内容,也不能对法律行为的效 力进行判断。根据私权保护的一般原则,行政机关对行为人的私权进行剥夺,只有 通过基于公共利益的征收。对所有权的限制只能属于私法的范围,而不能超越于 私法。基于社会管理的需要,私法行为需要经过必要的登记程序,但该种行为的性 质需要厘清。尽管由登记机关作出登记或者批准的行为是行政行为,但该行为并 不能影响所从事的基础行为即契约行为的效力。为了避免行政法对民法的过度干 预,在立法中,一是对私权行使的限制应该尽量在民法中进行规定,二是在不得不 由行政法规范的内容,由民事单行法加以调整。

第五章主要厘清强行性规范与其他民法规范类型的关系。按照行为效果、 规范逻辑、规范目的,民法规范可分为强行性规范、任意性规范、许可性规范以 及宣示性规范。所谓许可性规范是指许可行为人从事某行为的规范。该规范是行 为人从事选择之后才能对其发生效力的规范。许可性规范与任意性规范不同,因 在许可的范围之外,是法律所禁止的内容。所谓宣示性规范,是指并不具有明确的 命令模式与行为效果的规范,该种规范是其他规范乃至民法体系建立的基础。该种经常以不完全法条的形式出现。

第六章阐述强行性规范的判断与适用问题。对强行性规范的判断,不能仅 仅根据规范本身的字语进行,更不能先入为主地认为该种规范就属于强行性规范。

规范的判断需要根据规范设计的目的,规范所体现的价值以及规范在体系中的位 置等综合进行考虑。文章从强行性规范解释的方法论入手,分析了强行性规范的 具体解释方法,即文义、体系及目的解释。违反指导性规范,该法律行为并不因之 无效。但对违反禁止性规范对法律行为效力的判断需要根据法律禁止的是行为人 的主体、内容还是客体等方面来进行综合分析,同时也要合理区分行为人违反行 为所处的阶段。对效力性规范的分析,主要是看民法中的转介条款转介的规范类 型的性质,从而对之作出评判。

第七章主要对民法强行性规范的构建进行探讨。民法典中强行性规范的构 建,需要考虑到强行性规范在民法典中所承载的价值以及该种规范所具有的特性。

文章认为,当应该保护的对象因为客观原因无力保护自身的利益时、当市场交易 的安全与效率的正负外部性问题产生,需要法律加以克服的时候,以及某项制度需 要对第三人利益进行保护时,应当表现为强行性规范。强行性规范的构建,需要合 理区分公法与私法中的强行性规范的性质,要认真对待民法中的公法性规范。同 时,需要结合民法典与民事单行法律规定的强行性规范类型,从而在民法典还是民 事单行法律中作出合理的构建。

三、论文的创新之处 文章的创新主要表现在以下几个方面: 第一,创造性的分析了民法中的公法性规范存在的原因,阐释了该种规范的 构建思路,并以此分析了民法与公法协调的问题。随着公法对私法影响的深入,具 有公法性内容的规范也得以在民法中规定。民法中的公法性强行性规范与公法中 的强行性规范具有不同,主要表现在:首先,二者规范的法律关系不同;其次,二者制 度安排的内容不同;最后,违反的法律后果不同。民法规定公法性规范,是因为:一是 民法中公法性规范是构建统一的公共秩序的需要。二是这些规范的构建能够为公 共财产的运行提供民法规则。三是这些规范的构建也是限制公权力机构进入民法 某些领域的需要。从立法的角度而言,这些内容也可以在有关公法性法律中进行 规定。但是,如果在公法中对这些内容进行规定,就会给理论与实践带来如下难题: 其一,影响公法主体所从事的交易行为的效力确认。因为公法调整的乃是有关公 共利益的行为,如果这些内容在公法中进行规定,就有可能被确认为当然无效。这不仅不利于当事人利益的保护,而且也会损害交易的安全。而如果规定在民法中, 就能够避免这些问题的出现。因为法官在民事裁判中,对该法律行为效力的判断, 需要虑及到民法的相关规则,如财产的合理利用、相对人的信赖利益、交易的安 全等,由此就不会断然地认为该规定无效。其二,如果这些内容在公法中进行规定, 难以对此行为进行合理的定性,从而也不能为法官在司法裁断时作出正确的选择。

其三,如果将这些内容规定在公法中,则会使相关行为失去了民法的基础。如《物 权法》第133条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依 照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入 股、抵押或者以其他方式流转。”如果该条规定在公法性法律中,难以对土地承包 经营权转让、入股、抵押的流转方式进行规范。其四,这些行为如果规定在公法 中,难以保障民事主体的合法权益。正如学者认为,民法典总是通过特别的限制来 保护民事主体的利益,从而抵御公权力的侵入。[7]其实,民法之所以要对这些本质 属于公法性规范的内容进行规定,这主要是因为这些行为的主体、内容以及行为 的性质具有民法的色彩。

文章最后指出,民法中公法性强行性规范的构建是我们引导公法对私法介 入的标准,也是我们在构建强行性规范类型时所需要考虑的一种新的规范类型。

公法性强行性规范的构建,实现了公法与私法的严格划分。在现代民法中,看上去 公私混融的私法,其实都是现代私法的典型样貌,相较于19世纪的私法,只不过是 涂上现代工业的粉黛而已。随着时代的发展,我们不能以19世纪的私法之貌象来 否决今日私法之整体,更不能以此认为,现代私法已然公法化。第二,从基本规范的 视角,阐释与厘清了宪法与民法的关系。基本规范在民法规范中处于核心地位,是 其它规范产生的基础,也是其他规范合乎法律规范的“身份”的基础,[8]也是确定规 范构建的合法性以及司法裁断合理性的基础。基本规范作为确认政治与法律行为 正当性的概念,担当了确认国家权力合法性的功能。基本规范是宪法与民法作用 的连接点。正因为基本规范的这些功能,宪法对民法的间接效力,藉由民法上之基 本规范,从而将基本权利之精神引入民法领域,然后保障宪法性权利的实现。与此 相同,正是因为民法中的漏洞填补条款以及权利发展条款的存在,宪法规范无需对 民法产生直接效力。宪法通过民法中的基本规范,才能够对民法发生作用。作为 宪法的司法审查,不是直接审查民法具体规则的内容,而是审查该规则是否违反体 现宪法精神的基本规范。文章分析与确认了宪法对民法基本规范的效力所具有的 重要意义,这主要表现为:其一,维持法律整体秩序的一致性。法律调整的社会关系 是一个有机的整体,必然要求宪法与民法相应的价值观一致,同时也使宪法的基本 权利能够在民法中得以实现。其二,保障权利,解决权利冲突。民法中的权利主要 是通过确定权利、规定民法权利冲突解决规则,以及对这种权利遭受侵害时的救济来得以保障的。解决民法权利冲突的规则本质就是权利保护的规则,这时需要 对民事权利的性质进行阐释,这也就涉及到民事权利的效力问题,而当某种权利具 有宪法权利的性质时,无疑使该种权利能够得到更为有效的保护,而相关的权利冲 突的解决规则也就显得更为合理。宪法将其触角延伸至现代民法,并不是对现代 民法的干预,而是为了更好地实现民事权利的保护。[9]其三,实现宪法的司法化。

借助于民法中的基本规范,宪法中的基本权利以及相关价值可以内化于民法的具 体规范之中,从而实现宪法对私法的间接效力。[10]所以,宪法司法化也就没有必 要存在。被誉为“开创了我国宪法司法化的先例”,“具有里程碑式的意义”的宪法对 民法效力的案例也是证明了宪法作用于民法的这一法理。[11]如果当事人的行为 内容违反宪法的基本权利的内容,是否援引该种权利的宪法性而对法律行为进行 判断呢具体而言,该内容是否是《合同法》第52条第5项的“法律、行政法规的强 制性规定”的内容呢答案是否定的。因为宪法对民法的规范效力,乃是基于民法中 的概括条款,而不能直接作用于民法的具体规则,所以,即使法律行为的内容违反 宪法中基本权利的规定,法官也不能直接援引该权利的宪法性而否定当事人的法 律行为效力。而只能根据法律的基本规范进行裁断,否则就违背了宪法对民法规 范效力的一般原则。

第三,从比较法的视角,在既有学者研究的基础上,[12]较全面的分析了民法 中的内部规范构成。文章将民法规范的类型按照行为效果、规范逻辑、规范目的 分为强行性规范、任意性规范、许可性规范以及宣示性规范。所谓许可性规范, 是指许可行为人从事某行为的规范。许可规范与任意性规范具有相类似之处,即 都具有选择适用的特点。许可性规范是行为人从事选择之后才能对其发生效力的 规范。此外,许可性规范还具有一个特点,即在许可的范围之外,就是法律所禁止的。

但任意性规范不具有此特点。许可性规范与强行性规范的不同是,强行性规范要 求“必须为某行为或者不从事某行为”,但是许可性规范表现为“有权从事某行为”, 并不是强加或者强制行为人做某事或者不做某事。所谓宣示性规范,是不具有明 确的命令模式与行为效果的规范,该种规范是其他规范乃至民法体系建立的基础。

文章还系统地比较了我国民法中的任意性规范与法国民法中的补充性规范,并对 我国任意性规范的适用进行了较为深入的探讨。

第四,从规范的视角,对强行性规范的判断以及相关类型对法律行为效力的 影响提出了自己的观点。文章认为,对强行性规范的判断,不能仅仅根据规范本身 的字语进行判断,更不能先入为主地认为该种规范就属于强行性规范。对强行性 规范的判断,应该从以下几个方面进行:首先,规范设计的目的来考察规范本身具 有的属性。其次,在法律未明确规定目的时,法官应进行必要的价值判断,探求立法的价值取向。最后,需要注意的是,规范属性并不是一陈不变的,随着社会的发展, 法律规范的性质将会发生变化。在强行性规范的具体类型判断中,那种促使行为 人采用特定行为模式,又不对行为人从事行为的效果进行评价的规范是指导性规 范;而禁止采用特定行为模式,又对行为效力的后果进行评价的规范是禁止性规 范;那种不规定某种具体的行为模式,仅仅对效果进行否认或者肯定评价的规范是 效力性规范。文章指出,对强行性规范的效力判断需要厘清法律所需要达到的约 定不能排除是“特定的行为模式”还是“特定的法律效果”,还是对“行为模式”与“法 律后果”都能够予以排除。这是判断规范类型性质的标准,也是分析影响法律行为 效力的基础。

此外,文章指出了强行性规范构建所应坚持的原则,强行性规范构建所体现 的基础,强行性规范在民法典与民事单行法律中具体构建所应该把持的标准,并对 此方面提出了自己比较具有创新性的观点。在对行政法与民法关系的阐述中,系 统分析了民法强行性规范与行政法规范的连接问题,就行政法对民法如何实加影 响以及民法如何应对行政法这种影响方面发表了自己的看法,提出了一些观点,限 于篇幅,不再一一进行列举。

注释: [1]董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第51一52页。

[2]同注1,第52页。近几年来,也有一些学者对此规范进行了阐述。参见苏 永钦:《私法自治中的国家强制―――从功能法的角度看民事规范的类型与立法 释法方向》,载《中外法学》2001年第1期。解亘:《论违反强制性规定契约之效力》, 载《中外法学》2003年第期。苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国政法大学 出版社2004年版。苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年 版。孙鹏:《论违反强制性规定行为之效力―――兼析〈中华人民共和国合同法〉 第52条第5项的理解与适用》,载《法商研究》2006年第期。耿林:《强制规范与合 同效力》,清华大学法学院2006年博士学位论文。谢鸿飞:《论法律行为生效的“适 法规范”―――公法对法律行为效力的影响及其限度》,载《中国社会科学》2007 年第6期。不过,令人欣慰的是,随着公司法的修改,公司法学者对该规范的阐述比 民法学者的探讨要“繁荣”得多。

[3][日]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,王轶校订,北京大学出版社 2004年版,弟62页。[4]陈金钊:《认真对待规则―――关于我国法理学研究方向的探索》,载《法 学研究》2000年第6期。

[5]王轶教授认为,对民法规范的分析是建立一个对其他学科的知识进行有 效吸收和借鉴的学术平台的有效途径。参见王轶:《对中国民法学学术路向的初 步思考》,载《法制与社会发展》2006年第1期。

[6]这就是我国学者所提倡的打破“各个学科之间壁垒森严,甚至学科内部 也沟壑纵横”的“饭碗法学”的现象。参见王利明:《对法学研究现状的几点看法》, 载《法制与社会发展》2005年第1期。王轶教授认为,要合理区分民法与民法学问 题。民法学问题是开展与其他学科对话的基础。参见王轶:《民法价值判断问题 的实体性论证规则―――以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》 2004年第6期;王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考》,载《法制与社会发展》 2006年第1期。

[7]Jean-FranaisBRISSON,RèglesouprincipesleCodeCivilàl’épreuvedudroitpublic:tran sversalitéettranscendance,publiédansleCodeCivil:uneleondelégistiqueBernardSaintour en(dir),Economica,2006,p・92・ [8][英]约瑟夫・拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003 年版,第123―124页。

[9]学者对此认为给个人权利的“个别性保障”。参见陈新民:《德国公法学 基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第415页。

[10]在法国,法官在《法国民法典》第4条规定的:“法官借口法律无规定、 不明确或者不完备而拒绝审判者,得以拒绝审判罪追溯之”的压力下,有可能径行 根据宪法的有关规定直接裁判案件。但是,这种类型仍然是私法中有关条款的不 能承载宪法的价值时才能体现。具体可以参见 BertrandMATHIEU,DroitConstitutionneletleDroitcivil,RTDciv・(1),1994,p・63・ [11]具体分析也可参见马特、袁雪石:《人格权法教程》,中国人民大学出 版社2007年版,第40―41页。

[12]对民法内部规范的研究,传统民法学者主要是拘束于强行性规范与任 意性规范两个方面。为改变这种情况,在近几年,王轶教授在为民法中规范类型分 析以及适用进行“呐喊”。参见王轶:《论物权法的规范配置》,载《中国法学》2007年第6期。王轶:《民法典的规范配置―――以对我国《合同法》规范配置的反思 为中心》,载《烟台大学学报》2005年第7期。王轶:《物权法的规范设计》,载《法 商研究》2002年第5期。王轶:《论合同法上的任意性规范》,载《社会科学战线》 2006年第5期。王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则―――以中国民法学 的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期。王轶:《对中国民法学学 术路向的初步思考―――过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》,载《法制与社 会发展》2006年第1期。经过王轶教授的努力,他对民法规范类型的分析已经为我 国相关立法部门、法院以及学者的认可与呼应。因为资料的零碎性,恕笔者对此 不能一一例证。