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案情法理的分析
案情法理的分析 一、许某之行为性质粗略判断 (一)盗窃罪概念与许某行为之比对 盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃 公私财物的行为。犯罪嫌疑人许某取款时意外发现ATM机故障:取1000元仅扣款1 元。遂以非法占有为目的,采用自认为不会使银行发觉的方法,即利用ATM机故障 持自己不具备透支功能、余额为175.97元的借记卡恶意取款累计数额达17万余元, 许某对银行的债权仅有175.97元,超出此数额的取款即缺少正当的取款权限,属于 严重的侵权行为,且许某非法占有的主观恶性及秘密窃取的客观行为相统一,足以 构成盗窃罪。(二)许某行为的构成要件分析 1.从主观上说,许某具有非法占有目的 许某辩解称,他是为银行保管财产,并无非法占有意思。但其取款后潜逃, 以及此后的无理性消费行为与前面的保管说法明显矛盾。许某第一次取款获得 999元超额款项,与许某意志无关,属不当得利事件,乃民法范围,这里不予讨论。但 其后明知ATM机故障仍积极侵犯银行财产权益,性质已然发生变化,属于故意侵 权行为,因恶意取款数额较大,侵权行为的程度已然严重,具有严重的社会危害性, 构成犯罪。
2.从客观上看,许某实施了秘密窃取银行钱款的行为 尽管银行通过许某取款时遗留信息很快的知晓了许某的行为,但这并不影 响盗窃罪的成立,因为盗窃概念中的秘密窃取的实质在于行为人自认为是隐蔽的、 暗中的,事实上是否隐秘暗中,不影响行为性质。有学者曾将盗窃罪“秘密性”含义 解释为“三性”:1、秘密具有主观性(例掩耳盗铃)。2、秘密具有相对性。即秘密是 相对于财物的所有人、占有人或保管者而言,而非普适针对上述人员之外的其他 人。3、秘密具有恒定性。即秘密性必须始终贯穿行为人整个行为始终。“三性” 说法是比较合逻辑的、全面的。依此诠释,许某的“公然”取款行为究其实质仍是 秘密窃取,这里的秘密性主要体现在其主观性上。许某违反银行意思,秘密排除银 行对钱款的支配关系,将钱款转移给自己,无疑是秘密窃取行为。二、罪与非罪 (一)以银行过错排除许某行为犯罪性 银行未及时排查ATM机故障,银行有过错,这成为许某案的导火索。根据刑 法基本理论,犯罪的本质特征是社会危害性,而社会危害性的判断标准在于行为的 客观危害和行为人的主观恶性。银行的疏于管理行为无法否定许某盗窃行为的主 观恶性、社会危害性及刑事违法性,因此无法排除许某行为的犯罪性。
(二)以不当得利排除刑法适用 有学者认为,许某的行为不应在刑法调整范围内,仅可算是民法中的不当得 利。不当得利本质上属于事件,与人意志无关,不以受益人有行为能力为必要条件, 是意外受益、被动承受,而非积极追求。因此许某第一次取款属于不当得利,而其 后发现ATM机故障之后的多次连续取款行为,主观上具有明显的非法占有他人财 物的恶意,客观上通过不法手段多次取款造成银行财产损失,无疑构成侵权,而严 重的侵权,足以构成犯罪。
(三)以期待可能性为无罪辩护 期待可能性原理即法律不强人所难,始于德国判例癖马案。其含义是法律 不能期待行为人在没有条件可以选择合法行为的情况下,不实施某些过错行为。
银行ATM机系统错误是诱惑,而非强力的意志胁迫、压制,人们完全可以期待许某 放弃恶意取款行为。正如某学者所说;“在极度诱惑下白拿别人钱财,如果这就没有 实施合法行为的可能性,那么贪官们极为隐蔽 (四)以刑法谦抑说为由适用民事法律 刑法谦抑,即刑法应谦和抑制,但绝不是无原则的谦和、抑制。有人认为许 某案可用民事法律调整,就不应动用刑法来解决。且不说许某案已满足盗窃罪构 成要件,设想如果对任何构成犯罪的个案都预先考虑民事处理办法,恐怕正如张明 楷教授所言:“刑法上的一切犯罪都成为告诉才处理的自诉罪,公诉罪被废除。这是 难以想象的。”据此,以刑法谦抑说为由对许某适用民事法律的理论显然是站不住 脚的。
三、他罪排除许某构成犯罪毋庸置疑,然而其构成何罪呢这里有些争议。许某案侵犯的 是他人的财产权益,纵观案情,有可能争议的罪名即侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗 罪、盗窃罪。笔者以为定盗窃罪最为适宜,前文已有分析,这里不再详述。下文只 对其他两种意见稍作评判。
(一)侵占罪 有意见认为,许某具有明显的非法占有为目的,成立侵占罪。而我们知道, 侵占罪中的侵占行为并不是犯罪,只有当占有人拒绝履行返还义务时侵占罪才成 立,是纯正的不作为犯罪。而许某的恶意取款行为本身是作为的危害行为,自然不 属于侵占罪中的侵占行为。
(二)诈骗罪 也有意见认为,许某行为属于以银行卡作为工具的诈骗钱款,符合刑法第 266条规定的普通诈骗罪构成要件,而不符合第196条专条规定的信用卡诈骗罪的 客观构成要件。诈骗即相对方因行为人的欺骗行为而产生错误认识,基于此错误 认识而处分财产,使行为人或第三方获利,相对方受损。许某案中,取款机是机器, 不会有认识错误,故不可能成立诈骗罪,更不能成立作为诈骗犯罪特殊法条的信用 卡诈骗罪。
