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透析立法的完善饮酒驾车是否构成犯罪
透析立法的完善饮酒驾车是否构成犯罪 近期来，媒体上特别是网络上议论得沸沸扬扬的一大热点问题是危险驾驶问题。自三个月前杭州胡斌飙车撞死人一案发生后，有成都两位律师上书全国人大建议 增设“饮酒驾车罪、醉酒驾车罪”， 7月23日成都中院以危害公共安全罪判处醉驾 者孙伟铭死刑，引发四川五名律师上书最高法院建议“刀下留人”，7月24日最高法 院召集专家研讨会研讨危险驾驶问题，8月4日晚杭州再次发生一打工妹被酒后驾 车者魏志刚撞死在为警示“70码”事件而设立的“爱心斑马线”上。一时间，舆论界 掀起轩然大波，仁者见仁智者见智莫衷一是。应如何正确分析与对待当前热议的 危险驾驶的司法审判和立法完善问题，我提出如下管见，盼能对司法和立法的工 作有所裨益。
一、讨论“危险驾驶该怎么判”应先明确两个前提 民众对同样是驾车撞死人的胡斌被判三年，而孙伟铭被判死刑议论最多、 难以理解。白岩松前两天在电视上读了个“灰色段子”：在杭州，你是可以飙车的， 因为即使撞死人最多三年;在成都，千万不要再酒后驾车了，因为如果撞死人的 话，你就容易判死刑;在南京，最近一段时间先别酒后驾车，因为究竟怎么判现 在还不知道，观望观望……这是什么这就是信号灯乱闪之下，驾车者心态的现实 映照。
这种心态是从感性的角度出发思考问题的反映，而“怎么判”是一个很专业 的法律问题，必须从理性的角度出发。讨论这个问题应先明确两个前提。
一是，每个案件都有自己的案情。即使是同一性质、同一罪名的案件，其 具体罪行、情节、影响量刑的因素是不一样的，不应盲目类比，更不能以地区划 线。还有一个“法条竟合”问题，即同一个行为可以适用二条以上的法律条文。孙 伟铭驾车撞死人的行为，既可以适用刑法第133条“交通肇事罪”的法条，也可以 适用刑法第115条“以其他危险方法危害公共安全罪”的法条。贵州习水县5名公职 人员嫖宿幼女的行为，既可以适用刑法第236条“奸淫幼女罪”的法条，也可以适 用刑法第360条“嫖宿幼女罪”的法条。就是典型案例。
二是，司法审判只能依据现行有效法律。如果是立法上有不足甚至不妥， 那是今后修改法律的问题。任何时候都不能偏离现行有效法律，更不能以某种“道 理”、“形势的需要”或“舆论的呼声”等作为判决依据。否则，就不是法制社会了。
HtTp://www.GWYOO.com二、对5起驾车撞死人案件的比较分析 近期5起驾车撞死人案件的比较（依据媒体资料）：
序 地区 被告人 主 要 案 情 损害 后果 备 注 1 杭州 胡 斌 超速 1死 赔偿113万余元，被以交通肇事罪判有期徒刑3 年。
2 成都 孙伟铭 无证、超速、醉酒、逃逸 4死 1伤 赔偿10万余元，被一审以以其他危险方法危害公共安全罪判死刑，已 上诉。
3 郑州 傅 W 酒后、 自首 3死 8伤 被以以其他危险方法危害公共安全罪逮捕，待起诉。
4 杭州 魏志刚 酒后、超速 1死 罪名待定, 待起诉。
5 惠州 李国清 泄愤,向社会报复 4死27车受损 被以以其他危险方法危 害公共安全罪起诉、受审，待宣判。
刑事处罚的基本原则是以被告人对社会造成的客观危害后果的大小和主 观恶性的大小作为标准的。从上表可知，5起案件的案情差异是相当大的。客观 危害和主观恶性由大到小排列应是：李国清、孙伟铭、傅W、魏志刚、胡斌。其 中李国清案是特例，这是明显的直接故意犯罪，其性质与量刑与故意杀人罪同等， 对此类案件下文不再讨论。这里特别需要指出的是除李国清之外前3名被告人是 酒后甚至醉酒，这与没有喝酒的胡斌在主观要件上有质的区别。喝酒前行为人的 意识是清醒的，他应当知道自己喝酒之后驾车会导致危害后果的发生，却仍为之， 这就构成了法律上的“放任危害后果发生的间接故意”。没有酒后驾车的人所犯的 交通肇事罪主观上属过失。过失犯罪与故意犯罪有质的区别，在处罚上差距很大。
过失的交通肇事罪的量刑原则上应与过失致人死亡罪持平（最高为7年徒刑）；
而故意的交通肇事罪的性质则已转化为以其他危险方法危害公共安全罪了（最高 为死刑），与故意杀人罪、故意伤害罪类似。故意犯罪又有直接故意和间接故意 之分，其主观恶性不等同。酒后驾车的人所犯的交通肇事罪主观上属间接故意， 与直接故意的杀人、伤害在量刑上应有所区别。所以，法院对胡斌的判决应该说 没有错误。法院对孙伟铭的罪名认定是正确的，但处以极刑的判决显属过重（可 能是受舆论影响的结果）。从刑罚横向平衡的角度看，对这类犯罪处以无期徒刑 已经足够了。
三、对危险驾驶问题的立法意见与建议 (一)现行刑法已经能够涵盖危险驾驶导致的犯罪 对危险驾驶所导致的犯罪, 现行刑法可以适用的法条和罪名是刑法第115 条的以其他危险方法危害公共安全罪和刑法第133条的交通肇事罪。这两法条和 罪名其实已经能够涵盖危险驾驶所导致的所有犯罪。只是因为理论界对饮酒驾车、 醉酒驾车应属“放任危害后果发生的间接故意”的研究长期缺失，司法实践中对驾 车撞死人都按交通肇事罪处理，交通肇事罪又长期定位为过失犯罪（其实，交通 肇事罪在“九七”刑法中增加了“因逃逸致人死亡”的罪状之后，就已经不再是单纯 的过失犯罪了）。加之第115条的以其他危险方法危害公共安全罪只是一个“补漏” 的罪名，实践中往往不用它。从而，造成了理论与实践的脱节和茫然状态，以致 对驾车撞死人的案件出现量刑偏轻偏重的失误。
（二）对完善交通肇事罪的立法建议 目前舆论普遍认为，或者提高交通肇事罪量刑标准，或者在“偏轻”与“偏 重”之间增设一个“危险驾驶罪”，以从长远遏制“马路杀手”的泛滥。当务之急是 对此类案件的审理和法律适用作出相关司法解释。这些意见虽都有一定道理，但 均不无偏颇。
首先，增设一个罪名应该是在现行刑法不能涵盖危险驾驶所导致的犯罪的 情况下才这么做，现实的情形并非如此。更重要的是“危险驾驶罪”虽在英国、台 湾等个别国家和地区的刑法中有先例，然此罪所惩罚的是一种犯罪预备（即客观 上尚未产生实际损害后果，所惩罚的是行为人的主观恶性）。日本刑法于几年前 增设的“危险驾驶致死伤罪”，则仍是以客观损害为构成要件的。我国刑法除了对 个别直接故意的恶性犯罪（如杀人罪）的犯罪预备作为犯罪惩罚外，对一般的直 接故意犯罪的犯罪预备均不作为犯罪惩罚，更没有对间接故意犯罪的犯罪预备作为犯罪惩罚。如果把尚未产生实际损害后果只要饮酒驾车都作为犯罪惩罚，不仅 理论依据缺失，犯罪构成扩大化，实践中必然导致惩罚扩大化。正如《南方周末》 报道的，一位有10年执法经验的交警告诉记者的话：“如果中国规定了危险驾驶 罪，恐怕要大规模盖监狱；
单是醉酒驾驶的，目前的监狱可能都容不下”。所以， 饮酒驾车、醉酒驾车未造成实际损害后果的行为，只宜在治安管理范围内处理， 不应定为犯罪实施惩罚。
其次，对危险驾驶的立法完善不是一句“提高交通肇事罪量刑标准”就能解 决的问题。相关司法解释并非没有，最高法院法释[2000]33号即是，也只是一个 需要完善的问题。我的建议是用“微调”的办法，即修改刑法第133条，以完善对 危险驾驶的立法。修改后的条文如下设置：
“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公 私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑、或者拘役；
因服用毒品、麻醉药 品、酒类或者其他相类之物驾驶，交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节 的，处三年以上七年以下有期徒刑；
因醉酒、麻醉后驾驶，逃逸致人死亡，或者 有其他特别严重后果的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑”。
文中加粗字为增加的内容。
这样修改，不仅涵盖了交通肇事罪的所有罪状，而且符合我国刑法犯罪构 成的理论，与刑法第115条的以其他危险方法危害公共安全罪，与刑法第232--235 条的杀人罪、伤害罪、过失致人死亡罪相协调。该罪的三个档次都是以“发生重 大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”为前提。酒后驾车或其 他危险驾驶行为只是作为加重情节。其他危险驾驶行为在条文中不宜也不可能穷 尽罗列（例如飚车等），但已包含在“其他特别恶劣情节”之中。
