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对合同无效时仲裁条款独立的质疑
对合同无效时仲裁条款独立的质疑 你的公司和一家美国公司在北京签订了一份投资合同，合同履行欺瞒 后，你发现对方毫无动静，一幅道貌岸然的样子。于是你到网上一查发现，你的 合作伙伴竟是一早已破产了的公司，这时你悔恨万千，后悔不该被骗500万美元。于是你愤愤不平一纸诉状将其告到北京市第一中级人民法院，但法院的法官却彬 彬有礼的对你说“对不起，你们约定了因合同而引起的一切争议将由英国伦敦仲 裁院仲裁，所以我们不能受理。”作为商人的你满腔怒火，狂吼一声“中国的法律 竟然不保护我？”但你又不得不乖乖的不远万里跑到伦敦去申请仲裁。
一部法律如果不能保护公民的合法权益，实现社会正义，就不能称其 为法。而现实却残酷的告诉我们，我国的法律体系中确实存在着很多蔑视公民合 法权益保护的条款存在。你之所以不能去法院起诉也是因为我国《仲裁法》第十 九条规定“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁 协议的效力。”学者们归纳为仲裁协议独立性原则。此处的仲裁协议包括独立于 主合同单独存在的仲裁协议，也包括存在于主合同之中的仲裁条款。本文中，笔 者主要关注的是存在于主合同之中的仲裁条款。关于仲裁条款的独立性的定义， 通说认为是指仲裁条款的效力不受制于合同效力的有无，除非合同无效波及到仲 裁条款的效力。而笔者却对此独立性提出质疑，认为合同无效时仲裁条款也无效。
因此本文中以合同无效为前提，来阐述笔者的观点。
一、仲裁条款独立于谁？ 仲裁条款独立于谁呢？是独立于主合同还是独立于主合同中的其他 条款呢？这是一个必须回答的基础问题。笔者认为仲裁条款是独立于主合同中的 其他条款而存在。首先，仲裁条款是合同的一个组成部分，是双方意思表示一致 的产物。合同会因当事人的意思表示不真实而无效，同样，仲裁条款也应该无效。
正如有学者所言，仲裁条款与主合同之间有着密切联系，影响主合同效力的那些 因素往往也要影响到仲裁条款的效力。由于仲裁条款的签订与主合同的签订是同 一过程，很难设想在签订主合同时存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况下，仲裁条 款的签订全是自由意思的表示。所以当主合同意思表示不真实而无效时，仲裁条 款也应无效。[1]西蒙法官也认为如果合同自始无效，如合同通过欺诈方式订立， 或者一开始就是违法的，则该无效合同中的仲裁条款应随着自始无效的欺诈或违 法合同的无效而无效。在此情况下，仲裁条款也就无独立性可言了。[2]也有学 者认为[3]此种观点甚过绝对。因为合同效力与仲裁条款之间的效力没有必然的因果联系，我们并不能排除签订仲裁条款时意思表示真实的情况。笔者认为这种 看法不无道理，但却有失偏颇当合同因当事人意思表示不真实而无效时，签订仲 裁条款时意思表示真实是很难证明的，这只不过是理论上的一种假设。当事人无 法举出证据来加以证明其意思表示自由或不自由，因为意志不是物化的东西。另 外，根据实践来看，自然人或商人签订合同时，往往对仲裁条款这一项缺乏注意。
一方面处于法律知识欠缺的原因，另一方面也是处于降低交易成本追求经济效益 最大化的原因，而往往当事人却会产生一种侥幸心理和依赖心理。首先是合同履 行应该不会出现问题，其次即使出现问题，还依赖于法院的裁判。在现代市场经 济的社会，大量的格式合同的存在，使得当事人意思表示程度越来越低，有些学 者甚至高呼“契约的死亡”[4]，而真正令我们头疼的是大量的格式合同中对解决合 同争议的条款规定的极不规范。如规定“因本合同引起的争议应提交法院或仲裁 解决。”[5]等，这种规定从仲裁法的角度来说是无效的。因此，我们不必费尽心 思去努力将当事人拉回仲裁的轨道上来，这将曲解了当事人的本意。最后，当事 人完全可以通过其它途径来解决问题。如果双方均愿意提交仲裁，何不给他们一 个“从头再来”的机会，重新达成仲裁协议即可，即使达不成，当事人也可以一起 到法院共叙前缘。笔者认为只有这样才更能体现当事人的意思自治原则，也更能 保护当事人的合法权益。
为什么仲裁条款会独立于主合同中的其它条款而存在呢？是因为仲 裁条款与主合同的其它条款的差异性决定的。这一点，我们可以从麦克米兰法官 的经典语段中得出结论。[6]“我认为，关于合同中仲裁条款的性质和作用一直没 有引起足够的注意。该条款与其它各条款有着完全不同的性质，其它条款规定的 都是当事人相互间承担的义务，而仲裁条款规定的不是一方当事人对另一方当事 人的义务。它是双方当事人的协议，即如果产生了有关一方当事人对另一方当事 人承担的义务的争议，则这些争议将由他们自己成立的法庭解决。一个实质性的 区别是，合同中的当事人之间相互承担的义务一般不能专门予以强制执行，违反 此项义务只能请求损害赔偿。仲裁条款则可以由仲裁法规定的机构专门予以强制 执行。违反仲裁协议的适当补救方法不是损害赔偿，而是要求强制旅行协议。另 一个重要区别是，英国法院享有是否执行仲裁条款的裁量权，但对合同的其它条 款却没有此项权力。”但笔者却有另一翻思考，即使是程序性事项也会影响到当 事人的实体权利。上例中所言，你千里迢迢去英国伦敦申请仲裁，这期间的利益 损失应该由谁承担呢？似乎由你的合作伙伴承担比较合适。但这又会引发一个另 外的问题，如果这种因申请仲裁的损失大于因合同中某一条款争议所引发的可得 利益损失大时，该怎么办呢？比如，合同争议金额是5万元，而申请仲裁可能的 花费和损失加起来要达10万元。这时难道你还孤注一掷？我想不会，似乎是不是仲裁法上该给当事人另一个救济渠道？即在此情况下，法院可裁定剥夺仲裁的管 辖权，而又法院受理该争议。只有这样，才能更大程度地维护当事人的合法权益。
另外，根据唯物辩证法的观点，量变只有达到一定程度时才能发生质变。因此只 有某一条款的效力波及到仲裁条款时，仲裁条款就会失去其独立性。最后，作为 现代契约法的三大原则之一的契约自治理论[7]，人的意志可以依其自身的法则 去创设自己的权利义务，当时人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的 根据。[8]因此，只要双方当事人签订合同时意思表示真实，仲裁条款就不会因 合同中某一其它条款的效力有无而受影响，而只有当合同无效时，仲裁条款才是 无效的。
二、类型化探讨 我国《仲裁法》第十七条规定“有下列情形之一的，仲裁协议无效：
（一）、约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；
（二）、无民事行为能力 人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；
（三）、一方采取胁迫手段，迫使 对方订立仲裁协议的。”可见，我国仲裁法并没有就仲裁条款的无效情形作出规 定。是不是合同无效必然导致仲裁条款无效还是仲裁条款效力具有独立性？对此， 有学者曾言合同无效并不必然招致仲裁条款的无效。就此问题，笔者作了一翻类 型化探讨。
（一）、当事人具有签约的一般能力，而不具有签订某一具体合同所 要求的特殊行为能力时，如缺少特许状或超出经营范围等，此时当事人签订的仲 裁条款是否有效呢？有学者认为有效，而笔者却认为无效。举例而言，你的公司 借款500万元给我的公司，并且我们俩约定因合同产生的所有争议由仲裁解决。
在我国法律规定中，我们俩的这种行为被定性为非法借贷，因为你的公司不是金 融机构，没有借款的资格，原因就是这么简单。虽然合同当事人的约定的仲裁条 款意思表示真实，且具有行为能力，但仍然无效。因为仲裁是将双方因合同产生 的实体权利义务纠纷提交解决的一种方式。既然合同当事人缺乏缔结此项合同的 行为能力，何来实体权利之言？而且这种缔约行为本来就违反了法律的规定，合 同无效，仲裁条款当然无效。因此，笔者认为签订合同有没有行为能力直接影响 到仲裁条款的效力问题。
（二）、合同内容违法或违反国家利益、社会公共利益时，仲裁条款 的效力问题。有学者认为此时的仲裁条款当然有效，因为双方当事人意思表示真 实而且一致。笔者认为这种观点值得探讨，因为从法院与仲裁之间性质与特点的 比较来看，法院是国家司法机关，行使司法权，以国家强制力为保证。仲裁具有民间性，受理的是双方当事人因合同而引起的权利义务争议，而此时由于合同违 法或违反国家利益、社会公共利益，这种争议已经扩展到第三方国家和社会公共 群体，因此，这时的因合同而引起的争议宜由法院受理。
（三）、当合同双方当事人约定“因本合同引起的所有争议提交仲裁 解决”时，仲裁条款是否因合同无效而无效？这种宽泛的约定包括因合同无效而 引起的争议吗？英国法院1942年审理的海曼诉达尔文思一案，被称为仲裁条款独 立性原则的初创案例。另一个特色的地方就是本案中的双方当事人的约定也是过 于宽泛的，英国法院也是作了扩大解释。该案中，达尔文思是英国一家钢铁制造 商，它与营业地在纽约的海曼订立了指定海曼为其独家销售代理人的合同，并规 定此合同于1938年执行。该合同中含有措辞广泛的仲裁条款“由于本合同引起的 任何争议应通过仲裁解决”。由于达尔文思拒绝履行合同，海曼诉至法院，指控 达尔文思违约。上诉法院认为，仲裁条款可独立于合同存在，没违约的一方是否 继续履行合同的问题应由仲裁员而不是法院决定。在本案中，无论是一方当事人 是否违约，还是另一方当事人是否可以继续履行合同的问题，这些都属于仲裁条 款管辖范围，因为这些问题都是与合同有关的争议。[9]究竟这种宽泛的约定包 不包括因合同无效而引起的争议呢？如果当事人约定因合同无效而引起的争议 也由仲裁解决，这条约定的效力是否受合同效力的影响呢？笔者认为，即使双方 当事人这样约定，如果合同无效，此项约定仍然无效。首先，正如前所述，作为 商人，对仲裁条款的约定往往欠缺法律上的注意义务，因此不宜将这种宽泛的约 定作扩大解释。另外，合同无效是法律意义上的评价，是法律对双方当事人意思 表示一致的否定，一旦合同被宣告无效，合同便失去了其法律上的存在基础，所 以仲裁条款也没有其存在基础。如果双方当事人希望通过仲裁解决，完全可以重 新达成仲裁协议，这样更能体现双方当事人的意思自治。所以，合同无效，仲裁 条款也无效。
综上所述，笔者认为合同无效将直接导致仲裁条款的无效。仲裁条款 独立性指的是相对于合同中的其它条款而言的独立，而且这种独立具有相对性， 当合同中其它条款的效力波及到仲裁条款的效力时，仲裁条款便失去了其独立性。
由于笔者学识疏浅，有论述不当之处，还请指正。
