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贩卖毒品既未遂研究论文
贩卖毒品既未遂研究论文 1、从贩卖毒品行为特征来看，贩卖毒品罪属于举动犯，不是过程犯。贩 卖毒品行为通常始于购买，单就购买毒品行为而论，其已具有双面的社会危害性。一方面，购买毒品行为本身就意味着可能要出售毒品；
另一方面，买大宗毒品往 往是实施新的卖出行为的起点或必要前提，因而购买毒品行为同时包含了进一步 危害社会的现实危险性；
而卖出毒品是把购买毒品产生社会危害变为现实。由此 可见，贩卖毒品的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性， 只要实施其中一个行为，就具有以下犯罪既遂的必要。所以，贩卖毒品行为的既 遂不以行为人的犯罪目的实现与否来决定，亦不以贩毒行为过程中的全部行为实 施完毕为必要。
2、在贩卖毒品过程中，大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚 未卖出，或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到买 方手上，毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。实践中，某些毒品交易的现 场，双方正在进一步讨价还价，或在正在清点钱款或鉴定毒品的质量，在此很难 确切界定是否已将毒品真正转移到买方。如果以“毒品转移说”的观点判断贩卖毒 品罪的既遂与否，则必然使大量的贩卖的毒品案件作未遂处理，显然标准过严。
3、在贩卖毒品中，毒品的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的 毒品数量既遂标准的数量，那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的毒品就 只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的毒品数量能否相加计算的司法难题。
例如，某甲在贩卖毒品海洛因时，被公安人员当场抓获，缴获海洛因15克，随后 从其居住的出租屋里查获海洛因235克。对某甲贩卖毒品海洛英的数量应认定为 250克，或是15克，根据《刑法》第347条规定贩卖毒品罪的精神，结合犯罪构成 原理及量刑关系三方面分析，贩卖毒品罪以界定为举动犯为准确，对贩毒分子未 带到交易现场，而在其居住的地方查获的毒品应计算在贩卖毒品的数量内。
4、以毒品被实际带入交易环节为标准，判断贩卖毒品罪既遂或未遂，是 由于贩毒品的中心环节就是交易，如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题， 而没有将毒品带在交易现场，这只是着手实施贩卖，或者说是谈交易，持第一， 三种观点的学者认为，这贩卖毒品罪就既遂了；
然而，如果从商谈交易的双方身 上或现场没有查获毒品，就很难认定贩卖毒品罪，因为缺少交易不可缺少的对象 ――毒品作为证据，只有当在交易时人赃具获时，无论其是否完成交易，均以既 遂论处。这样既符合行为犯的构成特征，又体现了毒品交易的特殊性。由于贩卖毒品罪中贩卖行为复杂多样，因此具体将贩卖毒品罪的既遂与未遂标准作如下几 种分别认定：第一，以贩卖毒品为目的，实施了购买毒品行为，如果正在进行毒 品交易人赃并获或已经买进了毒品，都应该认定为贩卖毒品罪既遂。第二，对于 非以购买方式获得的毒品予以贩卖的，如祖传，他人馈赠的毒品，只要将毒品带 到买方约定的地点开始交易的，应以贩卖毒品罪既遂论处。第三，对于因贩卖毒 品被抓获后在其住所查获的毒品，应全数作贩卖毒品罪的既遂认定，不将查获的 未卖的毒品作本罪未遂或非法持有毒品罪处理。第四，误把假毒品当作真毒品予 以贩卖的，人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的，应以贩卖毒品罪未遂 论；
在其毒品掺杂使假后予以贩卖的，只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性，应以 贩卖毒品罪既遂论处；
如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的，应以诈骗罪 论处。
二、关于犯罪引诱的问题 现代世界各国对刑事犯罪的惩治与防范通常实行“双轨制”。对于绝大多数 一般刑事犯罪案件的侦破，必须遵循正当的法律程序及其证据规则，在这些案件 的侦查中是不允许使用“警察圈套”的。但是针对一些危害严重的有组织的犯罪， 毒品犯罪、行贿、组织卖淫、伪造货币等犯罪许多国家都允许采取不同于一般犯 罪的侦查方法与手段，例如使用窃听、诱惑侦查等密侦手段，使用这种手段获得 的证据不以非法证据予以排除考虑。
诱惑侦查归纳起来有两种类型。第一种类型是诱惑者促使被诱惑者产生犯 罪意图并实施犯罪，学界称之为“犯意诱发型”的诱惑侦查。这种诱惑侦查的主要 特征是，被诱惑者原本是没有犯罪意图，在强烈的诱惑下实施了犯罪为。在这类 诱惑侦查中，侦查机关无异在诱使或者鼓励无罪的人犯罪，所以应当属于非法的 侦查行为。许多国家对“犯意诱发型”的诱惑侦查持否定态度。第二种类型是诱惑 者已具备犯意，或已作手实施犯罪。诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施 的特定条件和机会，学界称之为“提供机会型”的诱惑侦查。相对来说，侦查机关 的行为是被动的、消极的，往往是守株待兔地等待犯罪人现身或犯罪团伙暴露， 所以并不存在诱发无罪者犯罪的问题。世界上大多数国家，包括欧洲人权法院均 对“提供机会型”诱惑侦查持肯定态度。考虑到目前贩毒、行贿、组织卖淫、伪造 货币等犯罪极为猖獗，必须严厉打击，应允许其使用。实践中还有一种“数量引 诱犯罪”。数量引诱是指嫌疑人有犯罪意图，正在试图买卖毒品，特情出于某种 目的促成犯罪嫌疑人加大毒品买卖的数量，或者使本不够判死刑的案件演变为可 能判处死刑的案件。在我国，司法工作者习惯将这种“警察圈套”“诱惑侦查”称为“利用特情侦 查手段破获贩毒案件”。所谓“特情”就是警察雇用原犯罪集团中的成员或者成员 之外的人，提供线索或佯装购卖毒品，配合警察将其抓获。包括让在押的犯罪嫌 疑人或被告提供同案犯的地址，由公安带毒品充当“毒贩”佯装交易，在交易时将 犯罪嫌疑人抓获，这些在押犯罪嫌疑人或被告人实际上充当了公安的持情（当然， 被告人符合协助公安机关抓获同案犯构成立功的，可轻、减轻处罚）。由于我国 对诱惑侦查没有立法，对上述不同情形如何对被告人的行为定性？司法实践中暴 露出的问题特别多，有的将其一律定为贩卖毒品罪，但在量刑上适当考虑从轻；
有的则因为侦查机关取证手段不合法，而对嫌疑人的部分涉毒行为不予定罪。
对此，曾有学者认为，应当区别情况作不同认定：（1）、行为人携有毒 品正在寻找买主，有贩毒意图，而运用特情侦查手段将其查获，应以贩卖毒品罪 论处；
（2）、行为人持有毒品，但未发现其有贩卖毒品的事实证据，因特情、 侦查人员依靠约购毒品而卖出毒品的，不宜定贩卖毒品罪；
（3）、行为人原无 涉毒犯罪的行为，只因受特情侦查行为引发，出于贪利而购进毒品进行贩卖的， 不宜认为是犯罪。论者进一步论证认为，从根本上讲，这种情形是一种“制造” 的虚假犯罪事实，而围绕这种“犯罪”所展开的侦查活动，也是违反侦查纪律，同 侦查活动查明和打击犯罪的宗旨相背离的。因此，对行为人的行为，既不能定贩 卖毒品罪，也不能定非法持有毒品罪。
笔者认为，运用特情侦查，我国未出台相关的法律法规，使得诱惑侦查的 合法性受到严重质疑，普遍存在滥用诱惑侦查的问题。一方面，由于法律对诱惑 侦查的行为没有制约，侦查机关随意使用；
有的严重违背打击、防止犯罪的立法 目。纯属“制造犯罪”，司法的权威性受到了挑战和怀疑，例如XX市公安机关为 了抓获毒贩，公安人员两次将少量毒品先卖给贩毒，待第三次交易数量超过死刑 标准时将其抓获，公安机关的行为已不是诱惑犯罪的问题，其行为已构成贩卖毒 品罪；
另一方面，审判机关对存在诱惑侦查的案件的审判也缺乏具体的标准，量 刑普遍过重。这类案件的处理应注意以下问题：
第一，对诱惑侦查是否适度要进行审查度。
第二，是否存在诱惑侦查要审查。通过审查被告人历次贩卖毒品的数是， 是否是由于侦查人员以高价索要或低价售出大量毒品，被告人在利益驱动下才贩 卖大量的毒品。并结合侦查机关的“破案经过”材料暴露出侦查机关是否存在诱惑 侦查。当然“破案经过”材料中一般不会提及使用了诱惑侦查手段。但在实践中可 能会存在这种情况，如侦查机关通过电话监听得知被告人可能在进行毒品犯罪，或通过指使在押的犯罪嫌疑人实施诱惑侦查对其进行引诱，提出贩卖毒品的意向， 后将其抓获。因此，应当审查侦查机关在侦破过程中除使用技侦手段外，是否还 使用了诱惑侦查手段。必要时要与侦查机关沟通。对查清有“犯意引诱”的，应减 轻处罚。存在“数量引诱”的，应从轻、减轻处理。无论是哪一种引诱，都不宜判 处死刑立即执行。
最近几年公安机关为了打击贩毒，根据在押犯罪嫌疑人提供的线索，由公 安人员带毒品或由公安人员扮成在押犯罪嫌疑人的“马仔”充当毒品交易“卖方” 或“买方”，同嫌疑人进行交易，将其抓获。在审理中如何量刑，存在分歧，全国 大多数法院的作法都是分两类情况处理，我认为是正确的。
第一类情况是毒贩手中已有毒品，公安使用特情或公安参与“交易”。对这 种情况，若查明存在特情引诱的情况，应从轻或减轻处罚。若经审理查明不存在 特情引诱的或者虽使用了特情，但其犯罪与引诱无关，按实际查清的毒品数量量 刑。由于毒品被犯罪嫌疑人控制，早已备好，无论是否使用了特情，均不存在犯 罪未遂的问题，即认定为犯罪既遂。
第二类情况是行为人欲购买毒品，公安或特情提供毒品充当“卖方”与其交 易。针对这种情况，如果确属特情引诱的，要从轻、减轻处罚。如果在审判中能 查清毒品确系公安或特情提供的，因公安机关携带毒品的目的不是将毒品真正地 卖给嫌疑人，而是为了抓获嫌疑人，是一种侦查措施。毒品由公安机关控制，其 “交易”自始就不可能实现其贩卖毒品的犯罪目的，这种因犯罪分子以外的原因而 未得逞，应根据《刑法》第二十三条认定为犯罪未遂，由于这种犯罪特殊性，在 量刑上按“必减原则”处理。但无论数量多大，都不应判处死刑立即执行。最高人 民法院就北京、上海等法院审理的毒品案件，在死刑复核裁决时也是按上述两类 情况分别进行处理。
犯罪引诱与犯罪既未遂是两个不同的概念，两者并无任何联系，犯罪引诱 是一种单独的量刑情节，难以查清特情引诱的，对判处死刑的，都要谨慎留有余 地。
