刑罚权的根据【国家刑罚权与检察职能的关系论文】

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国家刑罚权与检察职能的关系论文

一、域外国家刑罚权与检察职能关系比较 “刑法属于授权性规范,刑事诉讼法属权于限性规范。刑法设定了国家的刑 罚权,刑事诉讼法则为国家刑罚权的正确行使、适度行使设置规则和界限。”(P43) 检察机关通过对刑罚权运行中不同环节的刑事司法主体的权力制衡,发挥着保障 实体公正与程序公正的职能作用,实现国家刑罚权的规范运行和刑事法治的统一 标准。

(一)西方主要国家刑罚权的实体问题与检察职能 检察机关对刑事案件实体裁判起着制衡的作用在两大法系国家刑事裁判 活动中是相同的,只是由于诉讼模式和诉讼机制的不尽相同,在具体的运行机理上 存有各自的特点。

1.普遍建立了限制入罪和出罪机制,但原理不一样,检察机关制衡职能发挥 的机理也不尽一致。刑事法治要求法律适用上的统一性、要求坚守形式理性,这 是罪刑法定主义的要求,是为防止作为案件处理依据的标准主观化,防止随意入罪。

德国、法国历史上有推崇制定法的传统,因此易于实现法律适用上统一性的要求。

但制定法存在局限性:一是罪刑的规定很难实现明确性的要求。这一要求本身排 斥简单罪状、空白罪状和规范性罪状的立法方式,但这在所有国家均不同程度地 存在。二是难以实现一般正义与个别正义两全。对此,德国、日本等国提出了违 法阻却与责任阻却的刑法理论作为出罪机制帮助刑事司法官员解决一般正义与 个别正义的冲突。但大陆法系国家虽普遍赋予检察机关和检察官一定的起诉裁量 权,要求检察机关在提起公诉时考虑起诉的适当性、必要性以实现个案的处理符合公正的要求,但又受到起诉法定主义的制约,起诉裁量权受到严格限制,这也要 求检察机关和检察官准确适用法律,妥当处理好法律适用上统一性与正确性的矛 盾,以更好地实现对法院裁判范围的制衡效用。英美国家虽对制定法越来越重视, 但有遵循判例法的传统。美国的不少制定法规定得非常原则和简单,通过判例适 用起来比较灵活,判例法在司法实践中不断发展。但美国法律中有 “Void-for-VaguenessDoctrine”(法律模糊无效原则),要求刑法的规定要明确,过于 含糊的条文是无效的,从而限制了刑罚的适用范围。英美国家刑事司法官员办理 案件依赖于经验的总结、依赖于对制定法、判例法和正义原则的理解而不是理论。

(P75-87) 可见,刑法结构与刑事诉讼结构是一种一体化的关系。大陆法系国家重视 制定法和理论的作用,倾向于一般正义,追求相同案件相同处理,防止随意出入人 罪的任务主要由刑事司法机关承担,而检察机关是刑事指控的提起者,在担负防止 出入人罪任务上起着最重要的职能作用。检察机关和检察官不仅要打击犯罪,维 护社会的安全,而且要防止追究无辜,保障人权,以此维护国家刑罚权的良性运行。

而普通法系国家重视判例和经验的总结,倾向于个别正义。尽管检察官承担的角 色更倾向于打击犯罪,防止出入人罪的任务主要由作为当事人一方的辩护方承担。

但检察官通过提起公诉的罪名和起诉案件的事实范围限定法院审判活动的范围, 检察官也正是通过起诉的标准和范畴来对法院的审判活动进行制衡,以此保证刑 事法治的统一标准。

2.两大法系检察官都负有确保刑事司法中法律适用统一标准的职能,但在 处理适用法律与执行刑事政策矛盾的价值取向上不尽一样。例如,法国检察官既 要确保在法国领土上统一适用刑事法律,还要负责刑事政策在其辖区内的正确实 施。美国的刑事审判贯彻遵循先例的原则,但在发现新的证据且是为了维护公共 利益的需要,检察官可就法律适用问题提起上诉。在合理利用有限刑事司法资源 组织对犯罪的反应上,两大法系国家都面临着既要保证刑事法律的适用,又要按照 国家刑事政策的要求对刑事案件区别对待这一对矛盾。无论是大陆法系还是英美 法系国家,越来越将刑事司法的主要力量集中在对社会危害比较大的严重刑事犯 罪上特别是有组织犯罪上。(P233)不过,大陆法系国家有尊重制定法的传统,检察 官的自由裁量权有限,其执行的刑事政策蕴含在国家统一的公诉标准之 内,(P278-280)强调“刑法是刑事政策不可逾越的樊离”。(P51)英美法系国家在刑事 司法政策上的自由裁量权较大,美国检察官在刑事司法政策上的自由裁量权更大, 拥有几乎不受限制的不起诉权和辩诉交易权,这为其灵活处置法定标准和刑事政 策的关系提供依据和空间。总之,检察机关提起公诉的证据标准、实体法律的适用标准,一方面,对侦查机关有着实质性的引导作用;另一方面,制约了法院对案件 的审判范围,起到了限制法院审判权的作用,即使有变更指控罪名权力的大陆法国 家,检察机关实体法律的适用标准也得到了法院判决的认同,(P186-187)实际上起 到了制约法院自由裁量权的作用。

(二)西方主要国家刑罚权的程序问题与检察职能 检察机关通过配置的刑事司法权力和对司法警察的侦查权与法院的审判 权的制约来实现其维护刑事法治和国家刑罚权良性运行的任务。在大陆法系国家, 现代检察制度的设计一开始就将检察官定位为“法律守护人”的角色,“发挥防止 ‘警察恣意’和‘裁判恣意’之双重法律监督功能”。两大法系主要国家检察机关均承 担侦查与起诉职能,但在实现维护刑事法治、维护国家刑罚权良性运行的任务中 发挥的职能作用呈现不同的特点: 1.检察机关对司法警察存在制约是共性,但表现形式不一。从各国法律规定 来看,检警关系存在三种模式,即检察机关主导型,以法国、德国为例;二是检警分立 型,以英美法系国家最为常见;还有一种为协助型,以日本最为典型。在检察机关主 导型的检警模式下,检察机关对司法警察的制约不言而喻。需要注意的是,在后两 种检警关系模式之下,仍然可以看到检察机关对警察的制约。在美国,检察官也对 部分案件有侦查权,如有组织犯罪和白领犯罪等。(P57)分属不同法系的西方各主 要国家的检警关系均有其自身的特色,但检察机关对司法警察存在制约的共性也 是显而易见的。对刑事案件的侦查权,一般由司法警察承担,检察机关作为代表国 家的公诉方,需要以查明案件事实为起诉工作的基础,因此,普遍授予检察机关侦 查权,并且与司法警察机关在侦查工作上处于一种检主警辅的关系。虽然事实上 检察机关直接侦查的案件并不多,如日本,直接侦查的案件只有013%,且多是重大、 复杂案件,(P98)但这种制度设计使检察机关能够真正起到制约司法警察侦查权的 作用。

2.检察机关对法院也均有制约功能,但同样呈现出多面性。检法关系上,从 现代检察制度源于改造纠问式诉讼制度、防止法官集权擅断的角度分析,检察官 承担控诉职能本身就是对纠问式诉讼制度下集控审职能于一身的法官的分权和 制约。这种控、审分离的机制既可防止法官控审合一、自诉自审带来的任意追诉, 又可通过检察机关的起诉限制法院审判的范围,“使法官与检察官彼此监督节制, 藉以保障刑事司法权限行使的客观性和正确性”。(P116)当然,在大多数国家,检察 机关的起诉要受到法院的审查,这体现了检察权与审判权的相互制衡。此外,大陆 法系国家的检察机关对法院的判决有抗诉权,可以监督、防止法官恣意裁判。在德国,检察官对于法院有违反刑诉法之情形时,异于辩护人,需立即对之加以更正。

(P63) (三)两大法系国家检察职能扩张趋势分析 随着刑事司法实践的发展,无论是大陆法系国家还是普通法系国家,检察机 关的职能呈现出不断扩张的发展趋势,表现在以下两个方面。一是随着大陆法系 国家如德国、日本、意大利等国废除法国式预审制度,检察机关的侦查职能和制 衡职能得到扩张。法国式的预审制度中预审法官集侦诉与审判职能于一身,在人 权保障方面存在严重缺陷,因此,日本、德国、意大利等国在世界人权运动高涨的 大背景下先后废除了法国式的预审制度,过去由预审法官行使的侦查权移交给了 检察机关,使检察机关既承担侦查职能又承担起诉职能,从而事实上成为审前程序 的主导者。这种审前程序主导者的地位,既可以对侦查活动实施引导和制约,又从 程序和实体上对法院的审判活动形成事实上的牵制。二是随着庭审外刑事案件处 理方式的发展,检察机关对审判权的制衡职能进一步增强。20世纪中期以来,犯罪 呈现不断增加的趋势,面对日益增加的刑事案件压力,辩诉交易、不起诉、刑事调 解等庭审外的案件处理方式得到了发展,检察机关的职能不断扩张,导致检察机关 在刑事司法中的职能作用增强。例如,在法国,不起诉案件占到20%,并且有2/3的案 件由检察官归档不予追究。(P17)这种直接由检察官对案件作实体处理法官进行 形式审查的权限,实质上更加体现了检察官对法庭审理活动的制约性。

可以说,检察机关在国家刑罚权行使上起到的制衡作用越来越大已经成为 一种世界性趋势。在欧陆国家,检察机关刑事检察职能的扩张趋势导致检察机关 应该是行政机关还是司法机关甚或两者兼而有之的属性定位的争论越来越激烈。

在大陆法系国家探讨检察官的角色定位,目的是为了解决检察官的独立性问题。

假如定位为行政机关,将会对人权保障构成极大危害。假如将检察机关定位为司 法机关,则应该将“检察官之人身及事务独立性等身份保障推向宪法层次,求取独 立自主性,防范行政滥权”。(P93)检察机关“既不属于行政体系,亦不属于第三种权 力的体系,而为介于二者之间的独立的司法机关”。(P66)可见,检察机关作为一种 既不同于行政机关又不同于审判机关的第四种权力体系的倾向应该说已经很明 显。

二、我国国家刑罚权与检察职能的关系 建国近60年来,我国国家刑罚权行使模式大体经历了政策型、法制型向刑 事法治型转型等演变历程。我国检察机关的职能作用也经历了保护型、保护型和保障型兼顾的阶段。

(一)政策型时期国家刑罚权与检察职能 我国第一部刑法典和刑事诉讼法典到1980年才开始实施,所以,我党确立的 “有法律从法律,没有法律从政策”的原则指导我国刑罚权的行使实际上长达30年。

从新中国成立到1978年长达30年里,我国检察机关经历了从建立到中断再到重建 的痛苦过程。1954年9月第一届全国人民代表大会第一次会议制定了《中华人民 共和国宪法》和《中华人民共和国人民检察院组织法》,正式确立检察制度为国 家司法制度的一部分。期间,各级检察机关在起诉重大案件、纠正草率办案、防 止错捕错判等方面发挥了不可或缺的职能作用,检察机关直接立案侦查案件和审 查批捕、审查起诉的职能逐步形成。(P228)总的来说,这一时期是实践和探索符合 中国国情的检察体制和工作机制的时期。1957年反右斗争开始,法律虚无主义泛 滥,检察制度受到质疑和批判,检察机关受到严重冲击。“文化大革命”期间检察机 关遭到建国以来前所未有的洗劫。1975年《宪法》第25条规定:“检察机关的职权 由各级公安机关行使。”至此,新中国检察制度从此中断。(P265)在这一历史时期 里,没有刑法典、刑事诉讼法典,国家刑罚权在实体问题上是在国家政策指导下运 行的,处于人治状态;程序问题上,虽然有检察机关和法院的组织条例,但公检法三 机关还没有形成比较固定的权力分配和制约机制,刑事诉讼活动存在强烈的纠问 倾向,在打击犯罪、镇压阶级敌人上检察机关与公安机关和审判机关的职能是一 致的,而疏忽了检察机关对侦查和审判权的制衡效能,也正是由于检察机关对侦查 权和审判权的制衡职能没有得到社会的普遍认同,导致了国家法制遭受了严重的 破坏。

(二)转型时期的国家刑罚权与检察职能 新时期的刑事法制建设是从1978年底党的十一届三中全会开始的。三中全 会确立的治国方略推动了检察机关和检察队伍的迅速发展,我国检察机关的职能 也随之健全起来。

1.国家刑罚权的实体问题与检察职能 刑法典的通过与施行标志着我国的刑法发展步入了一个崭新的历史时期, 标志着国家刑罚权的行使结束了主要依政策的时代,走上了法制的轨道。1997年 刑法典是在1979年刑法典以及其后施行的单行刑法和附属刑法的基础上增修完 成的,规定了罪刑法定原则,表明国家刑罚权的行使开始向法治化方向转型。同时,最高人民法院、最高人民检察院制订了大量的刑事司法解释。这对于统一定罪、 量刑的标准,保证刑事法律的统一适用起到了非常重要的作用。这个时期我国检 察机关在解决国家刑罚权实体问题上的职能作用体现出两个发展趋势: 第一,由侧重实质理性向形式理性与实质理性的统一转化。形式理性与实 质理性两者之间存在着难以消解的紧张对立。法律规范倾向一般正义,而个案的 处理满足一般正义的要求却未必符合个别正义。我国的刑事法律制度有自身的特 色,与大陆法系有更多的共性,强调法律的确定性,即形式理性。但在刑法的适用中 事实上存在追求实质理性的原动力。1979年刑法典规定了类推制度,其本质是一 种入罪机制,1997年刑法典规定的罪刑法定主义原则是一种限制入罪以保障人权 的机制,不允许刑法解释的类推解释,并严格限制扩张解释,以防止不适度地扩张 刑法的处罚范围。在法律适用上,罪刑法定主义原则要求坚守形式理性,维护法律 的统一实施。但我国的刑法结构中实现个案公正处理的出罪机制还不完善,需要 检察机关和检察官一方面按照罪刑法定主义原则的要求防止随意入罪,不适当地 扩大刑罚处罚范围,又要谨慎行使控诉职能,全面、客观分析行为的情节,充分考虑 起诉的必要性,在实现法律实施的统一性要求下实现个案的公正处理。可以说,我 国检察机关事实上既承担维护社会安全的职能,又承担保障人权的职能,在准确起 诉以制约法院的裁判权、防止和纠正错案上发挥的作用日渐明显。

第二,由侧重国家刑事政策的执行向在严格适用刑事法律基础上执行国家 刑事政策转化。我国建国之初确立的是“惩办与宽大相结合”的刑事政策,并规定 于1979年和1997刑法典中。但自1983年开始,“严打”政策事实上替代了“惩办与宽 大相结合”的刑事政策。“严打”政策过于强调公检法三机关高度配合、共同发挥 打击犯罪的职能作用,忽视三机关应该有的互相制约的功能;同时还赋予司法机关 在追究犯罪过程中过大的自由裁量权,容易破坏标准的稳定性和统一性,导致同罪 不同罚、轻罪重罚甚至冤案错案的发生。2005年,国家提出了“宽严相济”的刑事 立法与刑事司法政策。这是对刑事司法实践中奉行20年的“严打”政策的反思,也 是对“惩办与宽大相结合”刑事政策的继承与发展,他要求刑事立法与司法两方面 都要科学运用刑事手段治理犯罪,追求良好的预防与控制犯罪的社会效果,并强调 刑事司法机关应在严格适用法律的前提下执行国家刑事政策,尊重和保障人权。

我国检察机关对“宽严相济”刑事政策的执行倾注了大量心血,一是集中主要力量 办理严重刑事犯罪和国家工作人员职务犯罪;二是依据和谐社会建设的要求,在法 律规定的范围内开展了刑事和解的探索;三是注意站在客观的立场、法律的立场 确保查明案件事实,确保法律的准确适用。通过履行刑事检察职能努力实现国家 刑罚权保护社会安全的机能与限制国家刑罚权以保障人权的机能两者之间的良性平衡。

2.国家刑罚权的程序问题与检察职能 1979年刑事诉讼法典作为首部规范刑事诉讼活动的法律,其法制意义不容 低估。1996年修改了刑事诉讼法,加大了对犯罪嫌疑人、被告人和被害人权利的 保障,但刑事诉讼构造并没有实质性改变。2008年6月实施的新修订的律师法为权 利制约权力提供了更多的空间。

整体上,检察机关对侦查机关和审判机关的监督制约作用的发挥虽然不足, 但在逐步加强,表现在:一是强化了对审查逮捕、起诉和抗诉工作的质量管理,提高 了发现侦查机关侦查工作中违法现象和对法院错误判决、裁定准确抗诉的能力, 进一步规范了侦查机关和审判机关的执法行为;二是强化了控告申诉检察职能,对 诉讼参与人有关侦查、审判人员侵犯其诉讼权利和人身权利的控告和举报及时进 行审查并予依法纠正。当然,由于“检察机关的监督需要在配合中开展”,监督制约 的职能作用效果还不尽人意。此外,一个值得反思的现象是刑事判决的作出过于 依赖侦查案卷,导致检察、法院的职能作用反受侦查机关的实质性制约。对绝大 多数经历侦查、起诉、审判的刑事案件来说,假如将法院的刑事判决视为一项决 策,则这项决策是分阶段作出的,而且决策的依据又主要是侦查机关的案卷。这说 明每一阶段决策的作出主要是对侦查机关事实调查结果的分析论证,能否通过分 析发现侦查机关侦查工作中的错误取决于检察机关与审判机关案件承办人的办 案经验和侦查机关案卷制作的水平,刑事司法权力相互制约的制度安排中,检察机 关对侦查机关侦查过程的监督缺乏必要的刚性,加之被告方的辩护权利难以与拥 有国家强制力的侦查机关抗衡,这就使在整个刑事诉讼中处于关键阶段的侦查机 关调查案件事实的侦查程序处于缺乏其他刑事司法权力进行有力监督制约的状 态,为侦查机关侵犯人权提供了可能。

三、结论 西方各国以及我国不同历史时期检察机关的职能定位表明,检察机关承担 着实现国家刑罚权的部分职能。检察机关的职能定位与特定历史条件下国家刑罚 权的内容存在密切的逻辑关联。国家刑罚权的性质和内容决定检察职能的性质和 重心,检察机关的职能在很大程度上反映和体现国家刑罚权的内在要求。检察机 关在实现国家刑罚权部分职能的过程中,为确保国家刑罚权运行的规范化,检察机 关还应当具备确保国家刑事司法统一标准的职能,为此,要么赋予检察机关对侦查 活动的引导职能,要么赋予检察机关对侦查活动和法院审判活动的监督制衡职能。随着我国刑事法治水平的提高,我国的国家刑罚权逐渐地由注重其惩罚犯罪而防 卫社会的保护功能向兼顾惩治犯罪防卫社会的保护功能和保障被追诉者个人权 利的保障功能转化。在我国,国家刑罚权由单一功能向保护社会和保障人权双重 功能转化背景下,刑罚权运行中实体公正和程序公正的观念开始确立并得到强化。

我国检察机关的职能定位理应服务和服从当代国家刑罚权运行的总体要求,既要 发挥检察机关惩治犯罪保卫社会的保护功能,又要发挥检察机关对被追诉者合法 权益进行保护的保障功能。这两种功能的实现必然要求确保整个司法过程执法标 准的统一,在确保审前程序的执法活动符合正当程序要求,保障收集的证据和认定 的事实符合最终的裁判标准的同时,又要确保法院庭审活动符合刑罚双重功能的 要求。为此,就必须赋予我国检察机关对侦查活动和庭审活动实施法律监督的权 力,这是由我国特定的宪政体制决定的,为我国几十年法治建设的经验所证实,符 合刑事司法规律的内在要求,也是我国宪法规定的检察机关为法律监督机关之 “法律监督”属性在刑事司法领域的本质含义和充分体现。

注释: 汪建成.冲突与平衡.北京:北京大学出版社,20061 尹章华.刑法理论法理结构之比较研究.法学丛刊,(147). 罗树中.刑法制约论.北京:中国方正出版社,2000. 储槐植.刑事一体化论要.北京:北京大学出版社,20071 何家弘.从他山到本土―――刑事司法考究.北京:中国法制出版社,20081 梁根林.刑事政策:立场与选择.北京:法律出版社,20051 林俊益.程序正义与诉讼经济―――刑事诉讼专题研究.台北:月旦出版 社,20001