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非法取证的证据能力问题探索
非法取证的证据能力问题探索 【关键词】非法取得；证据；
可采性 【摘要】刑事诉讼程序的双重价值对非法取得证据的证据能力具有重要影响， 明确此点，将有助于我国相关法律制度的发展和完善。
一、关于非法取得证据的概念 “非法取得的证据”是一个在各国刑事诉讼理论中广泛使用概念，根据英国 《牛津法律词典》的解释，“非法取得的证据是指通过非法手段获得的证据。” 在我国刑事诉讼法理论中对“非法取得证据”的概念作了进一步的界定，“非法取 得的证据是指在刑事诉讼中，司法警察、检察官和法官违反国家宪法和刑事诉讼 法关于收集证据应当遵守的原则和程序的规定所收集的证据。”{1} 二、对非法取得证据的证据能力的理论探索 笔者认为刑事诉讼程序的价值观是影响非法取得证据的证据能力的最根 本的、最重要的、最具决定性的因素，刑事诉讼程序的整体价值观实际上就是决 定非法取得证据的证据能力时所执的判断标准。因此，在这里，先对刑事诉讼程 序价值的内容，特征及权衡进行一定的分析是必要的，然后在此基础上再进一步 探讨这样的价值内涵对非法取得证据的证据能力的影响，从而获得建立我国非法 取得证据取舍标准的理论根据。
到目前为止，关于刑事诉讼程序的价值问题，理论界有相当热烈的讨论， 具体观点有“绝对工具主义”、“相对工具主义”、“程序工具主义”，“经济效益主义” 等等，这里不一一阐述。笔者以刑事诉讼程序的基本特征为基础将刑事诉讼程序 价值区分为共性价值和特性价值。“共性价值”是指刑事诉讼程序作为一种“程序” 所具备的不以人的主观意愿为前提的价值特征，这种共性价值具有相对的稳定性， 因此．也可将之称为刑事诉讼程序的“静态价值”。“特性价值”是指刑事诉讼程序 自身具有的独立的内在品质，是其区别于其他程序的根本所在。
1．刑事诉讼程序的共性价值：如上所说，这一价值主要是体现刑事诉讼 程序作为“程序”的一种所具有的价值，这种价值的外在表现是刑事诉讼程序作为 “程序”的特征和属性，因此，如果违背了这些共性价值的要求，刑事诉讼程序就 可能丧失其程序性的功能。这里笔者借用了陈瑞华先生在论述程序公正性的最低评价标准时使用的几个名词（但赋予它们不同的内涵）来阐述共性价值的各个属 性：{2}a．“参与性”：程序的“参与性”是指程序的形成和运作必须依赖于有关因 素的参与，这些因素不仅包括程序的主体因素，同时包括程序的客体因素。
首先，从“参与性”来说，非法取得的证据材料作为刑事诉讼程序的一个客 体因素符合程序参与性的要求，排除这类证据对程序的参与，程序是不完整的， 程序的运行和发展也会因此而缺乏相应的动力和基础。实践中因否定某项非法取 得的证据尤其是非法取得的关键性证据的证据能力而导致诉讼程序的延误，侦查 工作的停滞就是这个原因；
其次，从程序的“自治性”来看，非法取得的证据”本 身是程序运行的自身因素，而非法手段则不属于程序运行的自身因素，“手段” 并不参与程序的运行过程。如果用生产流水线来比喻就是只要“原材料”（证据材 料）这一参与生产过程的因素本身是真实的、充分的，不管获得“原材料”的手段 如何，“产品”（程序结论）的质量都不会受到影响。
最后，从程序的“秩序性”上来看，非法取得的证据是否可取，还应视这种 非法手段的使用是否破坏了对程序内部各因素尤其是主体因素之间力量的平衡 和关系的协调，如果是，那么这种证据就是不可取的，反之，则是可取的。比如 说“刑讯逼供”这种非法手段已经造成了刑事诉讼主体即犯罪嫌疑人与追诉机关 之间力量的不平衡和关系的不协调，因而以刑讯逼供方式获得的犯罪嫌疑人的口 供就是不可取的证据；
另一方面，从“刑讯逼供”获得的口供（即“毒树”）中获得 的其他证据（即“毒树之果”）这一过程中，并没有发生对平衡关系的破坏，因而 笔者认为作为“毒树之果”的证据应该是具有可采性的。[3] 从以上对共性价值的分析，可得出第一步的结论，即非法取得的证据符合 参与性和自治性的共性价值要求，也并未完全违背“秩序性”的要求，但不尽然， 对非法取得证据取舍这一问题的探讨还应进一步对刑事诉讼程序的另一种重要 的价值即特性价值进行分析。
2．刑事诉讼的特性价值：如上文所述，刑事诉讼程序的特性价值属上层 建筑的范畴，因此，特性价值即刑事诉讼程序独立的内在的品质是与人们设立刑 事诉讼程序制度的期望密不可分的。美国著名法哲学家约翰．罗尔斯曾经说过“正 义是社会制度的首要价值”。的确，现代人们对法律这种制度的期望正在或已经 被广泛地接受为“正义”或者“公正”这一价值理念。然而，正如另一美国综合法学 的代表博登海默尔说的“‘正义’是一张有着普洛透斯似的变幻莫测的脸”一样，“正 义”是一个内容复杂的，综合性极强的概念，不仅如此，“正义”的历史性、主观 性特征更增加了它的复杂性。//www.GwyOO.com首先：从“公正”的综合性特征来看，非法取得证据的证据能力问题中包含 的价值冲突最突出的就是惩罚犯罪与保障公民正当权利之间的价值冲突。从根本 上来说，我认为，惩罚犯罪的目的就是为了维护社会的安定秩序，而社会的安定 秩序是公民个人得以享受个人权利的前提和基础，从这个意义上来说：“惩罚犯 罪”代表的是更宏观的、更长远的、更根本的价值，但是，另一方面，如果“惩罚 犯罪”本身是不择手段的，并且这种不择手段已经构成对社会安定秩序更大的破 坏，也就是说这时的“惩罚犯罪”已经无法实现其维护社会安定秩序的价值目标， 同时个人权利也因此失去了得以实现的前提而最终落空。
其次：公正的“相对性”要求：对“惩罚犯罪和保障公民正当权利”价值冲突 的权衡而达到的并非就是绝对的均衡即绝对的公正，在相对公正的状态下某种价 值可能会有一定程度的损失，笔者将之称为正当或合理损失，这种情况不应被视 为是非公正的。如上例侦查机关在侦查活动中未履行某项具体的程序义务如签字， 盖章就是犯罪嫌疑人权利的正当（或合理）的损失，以此作为程序非公正的理由 是不具有充分性的。
最后，公正的“动态性”要求在权衡惩罚犯罪与保障公民正当权利的价值冲 突时，应当考虑个案的具体情况，反对以固定的模式去决定非法取得证据的取舍， 例如对未告知沉默权而获得的犯罪嫌疑人的重要口供如果可以推知犯罪嫌疑人 是已知该权利的（如犯罪嫌疑人本身是法律工作者，或者是累犯），那么，虽然 该行为造成了被告人权利的损失，但事实上未造成当事人之间力量平衡的破坏， 可视为犯罪嫌疑人权利的合理损失，因而该证据应是可取的；
反过来如果犯罪嫌 疑人由于不知道该权利的存在而导致了其在诉讼上地位上的不利状态，则该口供 应是不可取的。
从上文对刑事诉讼程序共性价值和特性价值各自对非法取得证据的取舍 的影响可以得出最后结论，即：非法取得的证据并非必然不可取，因为：一方面 它并没构成对刑事诉讼程序共性价值中参与性和自治性要求的违背．另一方面， 它也没有完全违反程序的特性价值“公正性”。但同时，程序的“秩序性”要求及程 序“公正性”要求又包含了对非法取得证据能力予以否定的倾向。因此，如何构建 一种体现特性价值与共性价值的统一的非法取得证据的取舍标准，就成为有关非 法取得证据证据能力的核心问题。笔者认为的一定规则的引导和限制下赋予法官 以判断非法取得证据的证据能力的自由裁量权是一较好的解决方案。
三、对我国非法取得证据的证据能力问题的探讨在我国，对非法取得证据的证据能力问题，法律没有明确的规定，实际上， 是默许了这种证据的效力，这种作法导致的结果是侦查机关权利的滥用和被告人、 犯罪嫌疑人基本权利的丧失，司法腐败成为最大的社会公害之一，也就是说在我 国，不仅保障公民正当权利的价值没有得到实现，惩罚犯罪、维护社会安定秩序 的价值也在事实上大打折扣，人们对法治的信心也因此受到挫折。很显然，我国 目前立法上的这种作法，是对刑事诉讼程序价值权衡上的畸形偏颇，甚至是一种 单一的价值取向。在我国非法取得证据的取舍标准要实现共性价值与特性价值的 统一，笔者主人为应当从以下几个方面考虑：
1、完善侦查活动本身的立法以尽可能杜绝“非法取证”的发生。
首先：赋予有侦查权、取证权的人员取得证据的必要的权限和必要的手段；
其次：在侦查阶段，建立完善的司法审查制度。主要是要置侦查活动于有 中立地位的法官的监督之下。
2、从法律上确认犯罪嫌疑人和被告人的自我保护的权利：
首先：赋予犯罪嫌疑人、被告人质疑非法取得证据的法律效力的诉讼权利， 具体而言，包括两个方面的内容，一方面，犯罪嫌疑人，被告人应当有权向法院 提出非法取得证据的无效申请；
另一方面，赋予犯罪嫌疑人、被告人对法院作出 的确认某项非法取得证据法律效力的裁决提出程序性上诉的权利。
其次，建立完善的对法官裁量权的监督和保障措施，这包括：建立犯罪嫌 疑人和被告人对司法工作人员的指控权和获得赔偿的权利；
确立判决理由在判决 书中的法律地位，要求法官在作判决书时，要详细写明证据采信的理由，及证据 的取舍和法律事实的确定之间的逻辑说理过程，使法官在非法取得的证据的自由 裁量权受到广泛的监督；
建立和完善我国的陪审制度，由陪审员对案件的事实问 题作出判断，并以此牵制法官的自由裁量权的滥用。
从程序上完善相关的制度，使法官对非法取得证据的自由裁量权的运作始 终基于两种价值统一的轨道，从而收获真正的法律效益，是完善我国非法取得证 据证据能力制度的根本所在。
【注释】[1]我国现行《刑事诉讼法》第45条规定：人民法院、人民检察院和公安 机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。
[2]共性价值与特性价值共存于同一诉讼程序当中，二者缺一不可，它们 的和谐统一构成并决定了诉讼程序的本质规律。
