浅论我国最高额保证制度及其完善_加额赔偿制度

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浅论我国最高额保证制度及其完善

司法实践中遇到的许多问题有必要从理论上加以研究，并为立法完善提供思路和 建议。

一、最高额保证的法律特征最高额保证系指保证人就债务人在一定期间内 连续发生的不特定的同种类债务于最高额限度内向债权人提供的保证。最高额保 证是对连续发生的多个债权的概括担保，以一个保证合同实现对多个主合同的担 保，避免了保证人与债权人多次订立保证合同的重复劳动，便利了当事人，节约 了交易成本。

最高额保证具有保证的共性特点，但作为一种特殊形式的保证，其又具有 不同于普通保证的特征。

（一）最高额保证系对债权人一定范围内的不特定债权进行担保 最高额保证保证人所担保的是债权人一定范围内的不特定债权。对该“一 定范围”的限定是通过对质与量两个方面的同时限定而实现的：（1）质的方面的 限定，是从被担保债权之发生原因的角度加以限定，债权的发生原因通常被称为 基础法律关系，最高额保证所担保的债权必须是基于基础法律关系所发生的债权。

（2）量的方面的限定，最高额保证所担保的债权数额虽然不确定，但有一个上 限，这个上限就是最高额。

虽然通过对质与量两个方面的限定使最高额保证所担保的债权被限定于 一定的范围，但被担保的债权是不确定的：不仅被担保的债权是否发生不确定， 而且保证所附从的到底是哪一笔或哪几笔具体的债权、保证人担保的债权数额为 多少均是不确定的。这与普通保证不同，普通保证所担保的债权是确定的，其确 定性不仅表现为债权类型是确定的，而且债权的数额也是确定的，并自保证设立 时即已确定。所担保的债权的不特定性是最高额保证的本质特征。

（二）预定的最高限额不是保证人所担保的债权数额，而是债权人基于最 高额保证所能要求保证人承担保证责任的最高限额对于当事人欲设定最高额保证而没有约定最高限额，应否认定为最高额保 证，《担保法》未作规定。就最高额抵押来说，谢在全先生认为，当事人欲设定 最高额抵押权，而无最高限额之约定与登记者，即不发生最高额抵押权之效力。

在日本，须约定最高限额作为根抵押（在日本，最高额抵押被称为根抵押）契约 的有效要件，但对于最高额保证，仅以所保证的债务范围能够确定为生效要件， 未约定保证限额和保证期间不影响保证契约的有效。在未约定保证限额及保证期 间的场合，如主债务人与债权人间的融资契约有关于融资限额和交易期间的规定， 则该融资限额和交易期间应同时作为保证债务的限额和保证期间。在无保证限额 和保证期间的情形，并不认为保证人的责任没有限制。判例学说认为，在无保证 限额的情形，如果违反交易习惯和诚实信用原则不当地扩大主债务，则对于扩大 的部分，保证人不负责任。未规定保证限额和保证期间的根保证称为包括的根保 证（在日本，最高额保证被称为根保证），与此相对应的是限定根保证，限定根 保证又分为限额根保证、有期根保证和有期限额根保证。同是最高限额，在最高 额抵押中被作为有效要件，在最高额保证中未约定最高限额却不影响保证合同的 效力，大抵是因为抵押权属于物权，物权必须进行公示，另外抵押权所担保的债 权额不仅关系到抵押权人对抵押物交换价值的支配范围，而且关系到抵押物上其 他抵押权人、抵押人的其他债权人及抵押人的利益，所以对最高限额必须明确约 定。而债权人对于保证人所享有的担保权在性质上属于债权，不具有优先受偿性， 对保证人及其他利害关系人的影响不大。笔者认为，日本的规定具备法理上的合 理性，我国易参照日本的做法，只要合同中表现出当事人有设立最高额保证的意 思表示，即使未约定最高限额，也可认定为最高额保证。至于最高限额，可依基 础交易限额及诚实信用等原则来确定。

确定最高限额的意义在于，如果决算时债权额大于最高限额，保证人仅对 与最高限额同等数额的债权承担保证责任，超出部分不属于担保范围；
决算时的 债权额小于最高限额时，以实际存在的债权额为保证人的担保额。

（三）在从属性上最高额保证具有特殊性，决算前最高额保证从属于基础 法律关系而不从属于具体特定的债权 对于被担保债权所发生的基础法律关系的类型，在国外关于最高额抵押的 立法中，大抵有三种立法例：一是无限制主义，最高额抵押权适用于一切法律关 系；
二是一般限制主义，对最高额抵押权适用的法律关系进行较为宽泛的限制， 日本即采此立法例。根据《日本民法典》第398条之二（二）、（三）的规定， 最高额抵押担保的债权包括四种类型：第一，因债权人与债务人特定的继续交易契约而产生的债权；
第二，因债权人与债务人一定种类的交易而产生的债权；
第 三，基于特定的原因债权人与债务人间继续地产生的债权，如因工厂排污等侵权 行为而产生的连续性的损害赔偿债权；
第四，票据、支票债权。三是严格限制主 义，最高额抵押只能适用于法律明确规定的法律关系类型。对最高额抵押及最高 额保证适用的法律关系类型我国均采严格限制主义，仅适用于因借款关系或商品 交易关系而产生的同种类债权。笔者认为，通过最高限额及保证存续期间的设计 对保证人保证责任进行限定后，基础关系的类型对保证人保证责任的大小几乎不 构成影响，对所适用的基础关系类型进行过分的限制似无必要，只能阻碍最高额 保证制度功能的充分发挥。

在从属性方面，最高额保证也不同于普通保证。普通保证与其所担保的债 权具有严格的从属性，保证的成立以主债权之存在为前提，主债权转移保证通常 随之而转移，主债权消灭，保证亦随之消灭。但由其所担保的债权的不特定性特 征所决定，最高额保证不从属于特定的债权，只从属于基础法律关系。最高额保 证无须自始与主债权并存，只要保证期间内债权人要求保证人承担保证责任时有 债权存在即可。决算前，由基础法律关系所生之债权虽产生、消灭、增加或减少， 但最高额保证不受保证存续期间内某一个或某几个具体债权的变化、消灭的影响， 在保证存续期间内，债权额呈动态变化趋势，即使某一时点上债权额为零，也不 影响最高额保证仍为担保决算前可能发生的不特定债权而继续存在。关于主合同 债权能否转让，我国《担保法》第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。

对最高额保证的主合同债权能否转让，《担保法》未作特别规定，由于决算前最 高额保证从属于基础法律关系不从属于具体的债权，所以决算前最高额保证的主 合同债权转让又不能适用《担保法》第22条的规定。笔者认为，《担保法》第61 条限制主合同债权转让是不科学的，对于最高额保证及最高额抵押所担保的债权， 法律宜规定可以转让，但决算前转让的，转让后该债权即不属于最高额保证或最 高额抵押所担保的债权范围。

（四）最高额保证所担保的债权须全部或部分为将来可能发生的不特定债 权 这一特点也是由最高额保证所担保的债权的不特定性所决定的。如果债权 全部为现在已存在之债权，则债权类型、债权数额必然是特定的，只能成立普通 保证。但最高额保证所担保的是否必须纯为将来可能发生的债权？笔者认为，如 果当事人间约定就基于基础法律关系发生的现在已存在的债权及将来可能发生 的不特定债权一并为最高额保证应无不可，最高额保证担保的可以是现在已发生的债权，但至少有部分应是将来可能发生的债权或者担保的全部是将来可能发生 的债权，只要其担保的债权在决算前是不确定的即可。对此，法律应予以明确。

（五）债权人要求最高额保证的保证人承担保证责任以对债权进行决算为 必要 这个特征也是由最高额保证所担保的债权的不特定性所决定的。保证人所 担保的债权数额只有到决算时才能确定，不经决算，保证人承担保证责任的具体 数额不确定，债权人也就无法要求保证人承担保证责任，所以债权人向保证人主 张权利须以对债权进行决算为必要。

二、最高额保证的决算 决算是最高额担保制度中最为重要的内容，未经决算，担保人所担保的债 权不能特定，债权人就无法实现其担保权。但我国法律中却对决算问题只字未提， 这不能不说是立法上的一大缺漏。笔者拟从决算的含义、事由及效力三个方面对 决算加以论述。

（一）决算的含义 在日本和台湾地区，最高额抵押权的决算被称为最高额抵押权的确定。就 最高限额抵押权确定的意义，谢在全先生认为，最高额抵押权之确定者，系指最 高限额抵押权所担保之一定范围内不特定债权，因一定事由之发生，归于具体特 定而言。故严格以言，应系指最高限额抵押权担保债权之确定。惟因担保债权之 确定，使最高限额抵押权担保之债权，由不特定债权变为特定债权，致最高限额 抵押权于性质上发生变更，故学者着眼于此项效果，简称其为最高限额抵押权之 确定。笔者认为，最高额保证的确定与最高额抵押的确定有着相同的含义，用谢 在全先生的观点来诠释最高额保证决算的含义再恰当不过。

（二）决算的事由 最高额保证所担保的债权可以基于当事人约定的原因而确定，也可以基于 法律规定的原因而确定，一般来说，决算的事由有两大类：
第一大类是被担保的债权已无发生的可能。这种情况通常包括：（1）担 保债权所由发生的基础法律关系因某种原因而消灭，如基础法律关系存续期间届 满或基础法律关系被解除。基础法律关系的存续期间是指债权人与债务人间法律关系的存续期间，如借款合同约定自1995年8月10日至1997年8月10日止，甲银行 借给某公司人民币1000万元。自1995年8月10日至1997年8月10日这一期间即为基 础法律关系的存续期间，基础法律关系的存续期间由债权人与债务人之间进行约 定。（2）基础法律关系当事人之一方死亡或终止，如自然人死亡，法人被撤销 或解散、破产。

第二大类是基于保证合同当事人之意思。这是指基于保证合同当事人一方 或双方的意思表示而终止保证合同，从而导致最高额保证的决算。这种情形通常 包括：（1）当事人在保证合同中明确约定了决算期或存续期间的。决算期指确 定最高额保证所担保的债权的时日，确切的表述应为决算日。最高额保证的存续 期间，指债权人和保证人在保证合同中约定的双方间最高额保证关系的存续期间， 存续期间届满，最高额保证关系即行终止。笔者理解，《担保法》第14条中的“一 定期间”、第27条中的“保证期间”（此处的保证期间与《担保法》其他条文中的 保证期间的含义不同，不能理解为保证责任期限，关于《担保法》不同条文中保 证期间的含义区别，详见笔者的论文《试论保证期间及保证债务的诉讼时效》） 指的均是最高额保证的存续期间。一般来说，约定最高额保证的存续期间具有三 个方面的意义：第一，存续期间一旦届满，所担保的不特定债权即归于确定；
第 二，只有存续期间内发生的债权才属于被担保的范围；
第三，在约定了存续期间 的情况下，当事人不得任意终止保证合同。但如果在存续期间届至前有其他的决 算事由发生，则其他事由先行导致决算的进行，存续期间不再成为决算的时间标 准。（2）在最高额保证的存续期间内，债权人与保证人协议终止保证合同。（3） 保证人行使任意解除权。根据《担保法》第27条的规定，保证合同中未约定保证 存续期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，保证人享有的这种 权利称为终止权或任意解除权。这种权利是一种形成权，合同解除的效力只向将 来发生，不具有溯及力，保证人对于通知到达债权人前所发生的债权应承担保证 责任。

（三）决算的效力 通说认为，最高额保证经决算后，发生债权确定的效果。被担保债权的不 特定性这一本质特征的丧失，使最高额保证一改其决算前不从属于具体债权而附 从于基础法律关系的特点，依附于具体债权的从属性由此而发生。最高额保证完 全转化为普通保证，具有普通保证同样的效果。笔者认为，决算后，最高额保证 在性质上变为普通保证，但是它与自始性质即为普通保证的保证仍有一定的差别， 主要表现于保证人承担责任的范围、保证期间的起算点两个方面，关于这两个方面的区别，下文将加以论述。

三、被担保债权的识别 决算主要是确定最高额保证对哪些债权进行担保、担保的实际债权额是多 少，这就牵涉到被担保债权的识别问题，我国法律对被担保债权的识别问题未作 规定。一般来说，通常从以下几个方面对被担保债权加以认定：
（一）被担保的债权应为债权人与债务人间直接发生的债权，债权人受让 以债务人为债务人的债权除非保证人同意，不应列入被担保债权的范围。

（二）只有决算前基于基础法律关系发生的债权才能归入被担保债权的范 围，但是债权不限于最高额保证设定后发生者，如果债权人与保证人间约定将最 高额保证设定前已经发生的债权归入被担保债权的范围，应尊重当事人的意思表 示。

关于如何认定债权是否发生于决算前，决算时存在之债权是否限于已届清 偿期之债权，其他未届清偿期或附停止条件、附始期的债权应否包括在内？依解 释，最高额抵押权应担保的债权，不以最高额抵押权确定之时已经现实发生的债 权为限，而只要产生债权的事实于最高额抵押权确定之时已经发生，纵使是将来 的债权、附条件的债权，也都无不属于最高额抵押权所担保的范围。至于某一债 权是否属于最高额抵押权确定之时已经特定的债权，其判断标准是：最高额抵押 权确定时，该债权的发生原因是否已经发生。如产生该债权的原因已经发生的， 则该债权即属于特定的债权，反之属于非特定债权，不属最高额抵押权所担保的 债权范围。笔者认为，上述对最高额抵押权确定时债权是否已经发生的识别标准 同样适用于最高额保证。

这里需要明确决算期、存续期、债务清偿期几个概念及它们之间的关系。

决算期是指保证人与债权人之间约定的确定最高额保证所担保的债权的时间，如 前文所述，实际上是一个时日。存续期又包括最高额保证的存续期和基础法律关 系的存续期，最高额保证的存续期是指由保证人与债权人约定的最高额保证的存 续期间，其期间届满日即为决算日，存续期间届满具有终止最高额保证关系的效 果。基础法律关系的存续期间是由债权人与债务人间约定的他们双方间关系的存 续期间，存续期间届满，基础法律关系消灭。决算期届至或最高额保证的存续期 间届满只引起被担保债权的确定，并不必然导致基础法律关系的消灭，但基础法 律关系存续期间的届满，使无再发生被担保债权的可能，则纵然约定的决算期或最高额保证的存续期间之届至晚于基础法律关系存续期间的届至，也变得无实际 意义，不再成为确定最高额保证的标准。债务清偿期是债务人履行债务的时间。

关于当事人没有约定债务清偿期的，清偿期如何确定，有观点认为，如果当事人 没有约定清偿期而仅约定抵押合同存续期间的，则抵押合同存续期间的届至即为 清偿期届至；
如果当事人也未约定抵押权存续期的，则决算期同时为清偿期。笔 者认为至少在我国这种观点是不适用的。未定清偿期的，应依照《合同法》第66 条或《民法通则》第88条第2款第（二）项、《合同法》第62条第2款第（四）项 之规定确定。

（三）除当事人另有特别约定外，最高额保证决算前由基础法律关系所产 生的债权的利息、违约金或损害赔偿金等记入被担保债权的范围是毫无疑问的， 关于决算后发生的债权利息、违约金或损害赔偿金应否记入，笔者认为，最高额 保证的决算不是对被担保的主债权进行决算，而是对保证担保的范围进行决算， 根据《担保法》第21条的规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金损害 赔偿金和实现债权的费用。又提供最高额保证的保证人承担的是最高额限度内的 有限责任，这个有限责任的数额仅以决算日这一时点上存在的债权数额为准（不 同时点上的债权数额是不一样的），所以，决算后发生的债权及利息、违约金及 损害赔偿金等不得记入被担保债权的范围。这正是决算后最高额保证变为普通保 证但仍与普通保证有所区别的表现之一。

（四）决算时得记入被担保范围的债权如果已超过最高限额，其得记入的 次序，依各具体债权清偿期届至的先后顺序决定。

四、最高额保证的保证期间 首先应当明确，此处所论述的保证期间指保证责任期限，即债权人能够要 求保证人承担保证责任之权利存在的预定期间，如《担保法》第25条、26条规定 的保证期间，该保证期间的意义不同于《担保法》第27条中的“保证期间”（指最 高额保证的存续期间）。如果保证合同中约定了保证责任期限且约定有效的，则 从约定，如果保证合同中只约定了《担保法》27条意义上的“保证期间”而未约定 保证责任期限，则保证责任期限应根据法律规定确定为六个月。关于最高额保证 责任期限自何时起算，有三种不同的观点：第一种观点认为，《担保法》第14 条、第27条中所说的“一定期间”、“保证期间”即为保证责任期限；
第二种观点认 为，《担保法》对最高额保证之保证期间的起算点没有特殊规定，自然应该适用 该法第25条、第26条的规定，为被担保的每笔债务的履行期届满之次日起计算；

第三种观点认为，应自决算日之次日起计算。笔者认为，第一种观点将保证期间与最高额保证的存续期间相混淆，并造成保证责任期限等于或早于被担保的具体 债务的履行期限；
第二种观点忽视了最高额保证所担保的债权须于决算后方能确 定及债权人向保证人主张权利须以决算为前提的特点，将最高额保证等同于普通 保证对待；
第三种观点照顾到了最高额保证所担保的债权须于决算后才能确定及 债权人向保证人主张权利须以决算为前提的特点，但仍是不完全正确或者说是不 严密的。持这种观点的人要么是在被担保的债权之清偿期须早于决算日的基础上 得出的结论，要么是无视被担保的每笔具体债权的特性，将自决算日确定的所有 被担保的数笔债权总括视为一个体，当成一笔债权。笔者认为，决算后，保证人 所担保的是哪些具体特定的债权即行确定，被担保的债权可能是一笔，也可能是 多笔。自决算之日起，变为普通保证的最高额保证即附从于每笔被担保的债权， 但与自始即为普通保证的保证相区别的是，由向保证人主张权利须先行决算及保 证期间不能早于或等于主债务履行期限所决定，并非每笔债权都对应着一个自其 履行期限届满之次日起计算的保证期间。当所有的被担保债权的清偿期都早于决 算日的话，最高额保证仅对应着一个自决算日之次日起计算的保证期间；
当有被 担保的债权之清偿期超过决算日的，对于清偿期没有超过决算日的那部分被担保 债权统一对应着一个自决算日之次日起计算的保证期间，对于清偿期超过决算日 的被担保债权，每笔各自对应着一个自其自身履行期限届满之次日起计算的保证 期间。也就是说，对所有被担保债权来说，债权人最早只能于决算日后要求保证 人承担保证责任，否则其诉讼请求将被驳回。

孙英