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融刑法改革与理论深化综述
融刑法改革与理论深化综述 2010年对我国刑法学而言是不平凡的一年。这一年，《刑法修正案(八)(草 案)》(下称《修正草案》)进行了两次立法审议和讨论，我国司法机关先后出台了 《人民法院量刑指导意见(试行)》等多个重要刑法司法文件。围绕刑法立法、司 法的新发展，学界对我国刑法领域中的诸多重要理论与实务问题进行了研究。一、死刑的立法控制问题 取消13种经济性、非暴力犯罪的死刑是《修正草案》的最大亮点和热点， 有利于改善我国死刑的立法现状与格局，支持限制死刑适用的司法改革，促进死 刑观念的变革。围绕《修正草案》关于死刑的修改，2010年度，学者们对死刑立 法控制的相关问题进行了深入研究。
有学者认为，在全球化不断发展的今天，我国应以限制和减少死刑适用作 为我国死刑制度改革的近期目标，以全面彻底废止死刑为远期目标;选择司法改 革与立法改革并进的路径，并在司法和立法两个方面积极采取多种改革措施。也 有学者认为，我国应先通过司法改革逐步减少乃至不适用或不执行死刑，使死刑 达到了名存实亡的程度，再从立法上废除死刑。
与《修正草案》取消死刑的13种经济性、非暴力犯罪相近似，我国刑法中 还有许多经济性、非暴力犯罪，如集资诈骗罪、组织卖淫罪和运输毒品罪等。对 此，一些学者认为，无论是从犯罪的性质、侵害的客体、犯罪人的责任、实践状 况还是从死刑的遏制效果、刑罚经济和国际惯例上看，我国也应当取消这些犯罪 的死刑。甚至有学者指出，我国还应进一步取消贪污受贿罪的死刑，认为贪污受 贿罪属于经济犯罪，对其适用死刑不符合刑罚人道的要求;而且无数事实和历史 证明，严刑峻罚从来都不是防止犯罪(包括腐败犯罪)最有效的手段，死刑也不是。
与此同时，在全世界普遍废除腐败犯罪死刑的趋势下，中国保留贪污罪受贿罪的 死刑与世界法律文化的发展趋势不符，也难以获得国际社会的支持。但也有学者 认为，贪污受贿犯罪的社会危害性决定了在今后较长一段时期内应当对其保留死 刑，对其废除死刑难以得到公众的认同，并且保留贪污受贿罪的死刑与实践中是 否对贪污受贿罪犯适用死刑之间没有必然的联系。
作为一种独具中国特色的刑事执行制度，死缓在我国限制死刑适用方面发 挥了重要作用。有学者认为，为充分发挥死缓的功效，应当删除死缓中“应当判 处死刑”的规定，同时尽量放宽死缓的适用条件。但也有学者认为，死缓因不当设置在实践中已经导致了刑法的诸多缺陷，死缓制度在法理逻辑等方面的制度缺 陷日益凸显，应在必要时废除死缓制度。
二、刑罚的结构调整问题 刑罚结构的调整既要有一定的方向，也要有具体的方法。在《修正草案》 大幅削减死刑罪名和取消老年人犯罪死刑的背景下，2010年度，学者们着重研究 了刑罚结构调整的方向、方法和自由刑调整等问题。
关于刑罚结构调整的方向，有学者认为，刑罚的完善需要从社会伦理角度 进行分析。唯有如此，罪责刑均衡原则才会被赋予新的精神内涵。总体来看，我 国刑罚目的应当以功利制约报应，即在报应与功利之间，功利是基础和根本，报 应应当受到功利的制约。
至于刑罚结构的调整方法，有学者认为，刑罚结构改革应当从刑罚种类的 多样化和刑罚方法的结构性重组两方面入手:前者要求构建和完善我国的保安处 分制度、增加新的资格刑;后者则要求完善管制刑并扩大管制刑的适用范围，完 善拘役刑的宣判及执行制度，提升罚金刑在刑罚结构中的地位并提高其实际适用 率。
在《修正草案》拟取消13种犯罪死刑的背景下，自由刑的调整在我国显得 尤为重要。对此，有学者认为，当前我国应适当地普遍提高有期徒刑的上限至20 年有期徒刑。这既是考虑到我国目前的有期徒刑上限总体偏低，也是考虑到由于 减刑、假释制度的适用，我国有期徒刑的实际执行期限过短，难以发挥其应有的 作用。而从现实基础上看，我国现阶段民众的刑罚价值观念变化、国家政治局面 的稳定和经济的繁荣都为有期徒刑上限的提高提供了相应的基础。同时，也有学 者研究了有期徒刑的数罪并罚上限，认为我国刑法中有期徒刑数罪并罚的刑期上 限只有20年，应适当提高到30年或者更长，这样才能既在一定程度上弥补数罪并 罚时总和刑期超长而上限偏低的缺陷，又在执行数罪并罚时有相对较大的伸缩余 地。
此外，有学者认为，在限制与废除死刑的背景下，我国应设置不可减刑或 假释的终身徒刑、设置开放的自由刑。同时应调整减刑和假释制度、确立和完善 社会矫正制度、建立短期自由刑与财产刑易科制度。但也有学者反对设置绝对终 身刑，认为应设立两套不同的相对终身刑制度，即在无期徒刑之外增设一种严格 的无期徒刑。三、老年人犯罪从宽暨免死问题 对老年人犯罪从宽暨免死是《修正草案》的一大热点。虽然在立法审议、 征求意见的过程中也有人对此提出了反对意见，但多数学者认为，从老年人犯罪 的刑事责任特点、刑罚目的、社会文明、刑罚人道、我国法律文化传统、新中国 司法实践以及国际社会的情况等角度考虑，建立老年人犯罪从宽的刑罚制度在我 国有着从法理到实践、从历史到现实、从国内到国际等多方面的根据和理由，应 当对其予以从宽或者免死。
不过，对于《修正草案》将老年人犯罪从宽暨免死的年龄规定为75周岁， 有学者认为，从我国老年人的平均寿命、老年人的心理能力变化、国际上关于老 年人从宽处罚的年龄标准等方面看，我国应当将老年人犯罪从宽处罚的年龄设定 为“已满70周岁”。而且实践中，多年来，对年满70周岁的人，法院通常也不执行 死刑。
有学者研究了老年人免死应否有例外的问题，认为年满75周岁的老年人中， 有相当多的人有犯罪能力。对这些人一概免死，后果不堪设想，因而主张对老年 人免死有例外。也有学者认为，对老年人犯罪一概不适用死刑具有法理、社会、 刑事政策等多重价值。还有学者提出了两种选择方案，其中首选方案是对老年人 犯罪应一概免死，但如果是为了有助于老年人犯罪免死制度的顺利建立，也可以 考虑将“造成多人死亡的极其严重的犯罪”作为对老年人犯罪免死的例外。
四、黑社会性质组织犯罪相关问题 围绕《修正草案》对黑社会性质组织犯罪的修改，2010年度，有不少学者 对黑社会性质组织的特征、定位、黑社会性质组织犯罪的立法模式、财产刑设置 和罪数形态等问题进行了研究。
关于黑社会性质组织的特征，有学者认为，获取经济利益并非黑社会性质 组织犯罪所特有的，通过违法犯罪获取经济利益是绝大多数刑事犯罪所追求的目 的，以此不足以将黑社会性质组织犯罪和其他犯罪相区分。也有学者提出了针锋 相对的观点，认为较强的经济实力是黑社会性质组织的重要特征，从提高打击黑 社会性质组织犯罪的针对性和有效性的角度，应当提高黑社会性质组织认定中的 经济门槛。至于“保护伞”，有学者认为，它不能作为黑社会性质组织的必备特征;
但也有学者认为，无论是从全国“打黑除恶”的司法实践经验看，还是从国际社会的立法和司法经验看，“保护伞”都是黑社会性质组织产生、存在和发展的必要条 件，应当将其作为黑社会性质组织的必备特征。至于黑社会性质组织的定位，有 学者认为，黑社会组织在其发展过程中并不存在所谓的黑社会性质组织。黑社会 性质组织既然具有黑社会性质，就是黑社会组织。但也有学者从现实依据、法律 依据和国情依据等方面认为，黑社会性质组织和黑社会在“涉黑”这一本质问题上 确实具有质的同一性，但黑社会性质组织并不等同于黑社会。
关于黑社会性质组织犯罪的立法模式，有学者认为，我国单一法典式刑法 立法模式不能适应有组织犯罪态势变化、刑事政策和犯罪类型差异的要求，对有 组织犯罪宜采用单行刑法的立法模式。也有学者认为，相对于制定一部单独的“反 黑社会性质组织犯罪法”或“反有组织犯罪法”，以“修正案”的形式完善现有法律 更具有可操作性。还有学者认为黑社会性质组织犯罪应采取多元立体的立法组织 体系。
与此同时，有学者认为，从有针对性地惩治黑社会性质组织和切实剥夺黑 社会性质组织再犯能力的角度，我国应当对黑社会性质组织犯罪规定财产刑，增 设财产刑可以更好地实现刑罚的特殊预防和一般预防目的。具体而言，借鉴国外 先进立法经验，我国还应确立得科罚金制的罚金刑适用方式，并合理确定数额标 准，增设没收财产刑及财产刑易科自由刑制度。
组织、领导、参加黑社会性质组织又实施有其他犯罪行为的情况在黑社会 性质组织犯罪中十分常见。对此，有学者认为，对其实行数罪并罚的规定完全符 合刑法基本原理，且能够适应司法实践中打击犯罪的需要，有必要性与合理性。
同时，刑法典第二百九十四条第三款规定中的“其他犯罪行为”不应排除敲诈勒索 罪等犯罪，对犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪又实施有其他任何犯罪的， 均应实行数罪并罚。但也有学者认为，组织、领导、参加黑社会性质组织罪是方 法行为，而“其他犯罪行为”则是目的行为，因而构成方法行为与目的行为的牵连 犯，应对其从一重罪处断。
五、民生的刑法保护问题 民生是国家和社会的基础。加强民生的刑法保护是《修正草案》的重要内 容。针对《修正草案》增设的危险驾驶和恶意欠薪犯罪，有学者指出，鉴于当前 我国危险驾驶行为高发多发、危险驾驶的行政治理力度有限、刑法惩治危险驾驶 存在的缺陷以及国际社会的类似做法，我国应当将危险驾驶行为入罪;但也有学 者认为，我国现有的刑法资源完全可以规范酒驾和飙车行为，没有必要将两种行为直接入罪。
对于恶意欠薪行为入罪问题，有学者认为，消解恶意欠薪现象产生的原因， 刑法不是最优选择，也不是避免恶意欠薪恶果的必要手段，并且恶意欠薪在本质 上仍然是一种欠债恶意不归还的行为，不应将其入罪。有学者进而从刑法的谦抑 性角度提出，恶意欠薪入罪应当慎行。但也有学者针对反对恶意欠薪入罪的理由 进行了驳斥，认为并不是民事法律调整的关系就一定不能由刑法调整，只要民事 法律对某种社会关系的调整无法奏效时，就可以由刑法加以调整，并且无论是从 恶意欠薪行为入罪的现实需要还是从国外的立法经验来看，我国将恶意欠薪行为 入罪都是适当的。
六、毒品犯罪问题 毒品犯罪是当前影响我国社会管理秩序和人民群众身心健康的严重犯罪。
2010年度，学者们围绕毒品犯罪的死刑问题、运输毒品罪以及毒品犯罪的再犯与 累犯等问题展开了深入研究。
关于毒品犯罪的死刑问题，有学者认为，为避免在毒品共同犯罪中发生对 多名主犯适用死刑的泛化局面，只能对具有优势支配性的主犯适用死刑。也有学 者认为，对毒品犯罪适用死刑不符合刑罚报应、刑罚功利和刑罚人道的要求，不 具有正当性。当前对毒品犯罪适用死刑主要是在社会控制模式选择上对刑罚威吓 模式的迷信和对社会防卫模式的忽略，容易导致刑法总则与分则的相互冲突和实 践谬误。
关于运输毒品罪，有学者认为，我国不应设立运输毒品罪，因为对行为人 明知他人是走私、贩卖、制造毒品者而实施运输毒品的行为，完全可以对其按走 私、贩卖、制造毒品罪的共犯处理;也有学者主张保留运输毒品罪，但认为应将 其控制在无证据证实运输者是走私、贩卖、制造毒品者或者窝藏、转移、隐瞒毒 品者的范围内。
关于毒品犯罪的再犯与累犯，有学者认为，我国对特殊毒品累犯只适用再 犯的规定会导致对属于特殊毒品累犯的犯罪人适用缓刑、假释和处罚的不统一。
相对于刑法典第三百五十六条的规定，刑法总则关于累犯的处理规定，既是特殊 法条又是重法条，当毒品犯罪的再犯与累犯竞合时应以累犯处理。
七、社会危害性问题社会危害性是我国刑法学的重大理论问题。2010年全国刑法学术年会将其 作为会议的理论议题进行了集中研讨，学者们重点研究了社会危害性的内涵、社 会危害性理论地位及其完善问题。
有学者认为，社会危害性是一个主客观相统一的范畴，而法益侵害则仅仅 是一个客观要素，是社会危害性的下位概念。社会危害性具有刑事立法和刑事司 法两个层次的规范性。对社会危害性概念的解释须面对犯罪事实进行合目的性解 释。也有学者认为，现行通说将作为行为属性的社会危害性和作为犯罪本质的值 得处罚的社会危害性两个概念相混淆，影响了刑法对犯罪的评价。对社会危害性 的评价不应为行为人的主观内容所左右。
对于社会危害性理论在我国刑法学中的地位，有学者主张用法益侵害说代 替社会危害性理论;也有学者认为，虽然现行的社会危害性理论具有不科学的地 方，但只要科学地解释我国刑法中的社会危害性，就可以建构成科学的社会危害 性理论，以法益侵害说取代社会危害性理论并不必要。
考虑到社会危害性不能完全决定是否犯罪，难以完整揭示犯罪的本质，有 学者主张以社会危害性和非社会危害性因素作为犯罪本质的两个侧面;也有学者 认为，受社会危害性概念制约，我国现行的犯罪构成理论整体上呈现为一种类型 (形式)判断和价值(实质)判断同一、价值判断内部又无层级区分的平面体系。应 当将社会危害性从犯罪构成中分离出来，对社会危害性作具体的和个别的实质判 断。
八、犯罪构成理论问题 犯罪构成理论是近年来我国刑法学界关注与热烈争论的重大问题。学者们 对如何看待我国犯罪构成四要件理论以及应否借鉴德日三阶层犯罪论体系，看法 不一。
有学者认为，中国刑法学犯罪构成理论体系是在学习借鉴原苏联刑法学犯 罪构成理论成果和总结中国社会主义刑事法制科学经验基础上形成、发展和完善 起来的，对于中国刑法学术研究和司法实践都产生了重大而积极的影响，能够反 映定罪过程，兼容出罪功能，因此没有必要全面移植德日刑法学犯罪论体系。但 也有学者认为，建国后我国采用四要件犯罪构成理论在当时是历史的必然，而在 目前社会现实状况下，四要件犯罪构成理论则凸显其对人权保障之不足，应当移 植引进三阶层体系或者重新阐释四要件理论以适应新的观念。也有学者认为，构成要件是三阶层的犯罪论体系的基础，具有其独特的含义与机能;而在四要件的 犯罪构成体系中，构成要件被改造成为犯罪构成，成为犯罪成立条件的总和，丧 失了构成要件的机能。也有学者认为，违法与责任是犯罪的两大支柱，认定犯罪 应当从违法到责任;是否存在违法阻却事由，属于是否具有违法性的判断，应当 在违法构成要件之后，接着讨论违法阻却事由。还有学者认为，三阶层体系内部 存在逻辑上的矛盾:故意、过失的体系地位无法确定，对客观违法与主观责任无 法予以真正区分。对三阶层体系的具体构造在当今德日刑法理论中已开始展开质 的改造，其通说理论地位尚存疑问，我国不能照搬三阶层体系理论。
九、量刑问题 2010年10月1日《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》和《人民法 院量刑指导意见(试行)》的发布是我国量刑改革向前迈出的重要一步，也引发了 理论界的关注和重视。//www.gwyoo.com 有学者认为，量刑在本质上不是“刑之量化”，而是“刑之裁量”。量刑要形 式逻辑与辩证逻辑相结合。传统的经验量刑没有融入现代科技手段的形式逻辑;
而现代科技量刑方法又忽视了传统的辩证逻辑规律。量刑方法的构建应把传统经 验量刑与现代量刑手段相结合，以形成定量与定性相结合的量刑方法。
在量刑改革过程中，有对基准刑的确立主张采取中段论，对此有学者认为， 基准刑应当针对具体罪行分别确定，而不能按照法定刑的中点抽象地、简单地确 定。适用量刑情节时，基准刑应当是起点刑，当从重从轻情节竞合时，在量化的 前提下，可以通过加减方式量刑，但是在适用减轻情节时，必须坚持减轻处罚优 先。
十、网络犯罪问题 由于与传统犯罪在表现形式、应对措施等方面存在的差异，网络犯罪近年 来备受关注。2010年度，有学者认为，传统犯罪网络变异的直接诱因是网络空间 的技术性代际差异，表现为犯罪构成要件要素的变异、社会危害性的变异和犯罪 形态的变异。面对网络空间中传统犯罪的变异态势，将部分预备行为提升、独立 化为实行行为，将部分共犯行为加以正犯化，将会是未来刑事立法无法回避的两 个选择。
也有学者认为，我国现行共犯制度在解决网络共犯问题时存在兼容性和逻辑失效性难题。网络犯罪超出了传统的共犯制度逻辑的兼容范围，应当改我国共 犯制度的“主体间思路”为一种“单方化思路”。
还有论者专门研究了网络诽谤问题，认为网络诽谤具有传播快、影响广、 低成本、高匿名性等特点，被害人往往难以自诉。要有效追究网络诽谤的刑事责 任，首先要正确认定网络诽谤，准确区别罪与非罪，并明确其犯罪主体、犯罪对 象与犯罪客观方面的范围，再进一步研究采用公诉解决应符合的条件。
总之，2010年度，学者们紧紧围绕我国刑法立法、司法改革和理论发展等 方面的热点问题，综合运用历史与现实相结合、国内与国际相比较、归纳与演绎 并重的方法，注重问题意识，深入研究，取得了较为丰硕的研究成果，有力地推 动了我国刑法理论与实务的进一步发展。
