略论格式之战的法律问题_格式之战

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略论格式之战的法律问题

1然而，买卖双方注定相对的利益决定了双方各自格式的歧异甚至对立，于是在 商业交易中，格式之战的烽火也就连绵不绝了，而且由此引发出一系列的法律问 题，成为国际贸易法与合同法上共同关注的一个重要问题。本文拟以格式之战的 产生开篇，归纳其所引发的法律问题，并对各国立法、国际公约和国际惯例中对 这一问题的不同规定进行比较和分析，尝试性地总结出一条合适的解决路径。

一、问题的提出 在商业交易中经常使用的格式单一般由两部分组成，正面是空格条款， 即在预先印制这些条款时专门留下空位，使双方可填入重要的合同细节，如他们 所洽谈的价格、质量、装运日期等，背面则一般附有详细的规定和标准条款。2 正面条款是双方当事人洽谈的结果，一般不会发生分歧，背面的格式条款才是争 议的根源所在，格式之战实质上也就是标准格式之战。对于标准条款，国际统一 私法协会制定的《国际商事合同通则》（《通则》）在第2.19条中下了一个标准 的定义，其第2款规定“标准条款是指一方为通常和重复使用的目的而预先准备的 条款，并在实际使用时未与对方谈判。”该条款的注释2进一步指出，对标准条款 的理解，关键并不在于提出这种条款的形式（不论是包含在一个单独的文件中还 是包含在合同文件本身，也不论这些条款是以事先印好的格式发出，还是仅存于 计算机内）、是由谁准备的（当事人自己、某一贸易或专业协会等）、内容如何 （不论是几乎包括合同所有相关方面的综合性系列规定，还是仅仅关于一、两个 方面的规定，如责任的免除和仲裁），关键是这些条款为了通常和重复使用的目 的已提前拟就，一方当事人在实际使用时未与对方谈判，这后一项要求显然只与 那些对方当事人必须全部接受的标准条款有关，而同一合同中的其他条款正是当 事人之间谈判的主要内容。3 在现代商业交易中，使用标准格式合同的优点是显而易见的。首先， 使用标准格式合同可以最大限度地节省时间和花费，这也是最令商人们魂牵梦萦 之所在。在从事同一类型的交易时使用事先预制好的标准格式合同可以避免每次 交易时都为条款的设计花费时间和金钱，而且可以避免一些不必要的疏漏，毕其功于一役岂不是商人们的上上之选？其次，使用标准格式合同有利于买卖双方维 护各自的利益。标准格式合同最大的文章就出在标准条款的设计上，双方在各自 的格式单中殚精竭虑地设计各种将自己的责任降到最小而将对方责任增到最大 的标准条款，以期自己的利益得到最大限度的保护。对于标准格式合同的优点， 有学者形象地指出：“在大规模生产的时代，几乎没有必要去强调大量生产的商 品的优点，这与适用于其他事情一样适用于大量生产的合同。”4然而，买卖双方 使用格式单在法律上制造的麻烦几乎与其在商业上带来的利益一样多。在传统的 合同法理论适用的“镜像规则”，要求承诺与要约的条款相一致，这正是格式之战 下所欠缺的。那么，问题就在于此时合同是否成立，如果成立则合同条款如何确 定，特别是在双方当事人做出履行行为之后，确认合同不成立已不具有现实意义 的情况下如何确定合同的具体条款。各国立法、国际公约、国际惯例围绕着对“镜 像规则”的坚持与变革做出了不同的规定，在下面的几个部分中分别予以具体的 考察。

二、“镜像规则”的坚持：CISG “镜像规则”是普通法上的传统制度，1887年的Langellier v. Shaefer一 案中曾对这一规则做出经典的归纳：“一方对另一方所发出的交易要约施加责任 于前者，除非后者根据要约的条款对其予以承诺。任何对这些条款的修改和背离 都将使要约无效，除非要约方同意这种修改和背离。”5英国法上至今还一直沿用 传统的“镜像规则”，要求承诺严格地与要约相符，否则将被视为反要约。在著名 的1979年Bulter v. Ex-Cell-O Corporation一案中，多数意见即是依据“镜像规则” 做出判决。传统的“镜像规则”与合同法一般理论中追求当事人意思表示一致的价 值取向相符，而且在实践中具有两方面的优势。一方面，它提供了某种程度的确 定性，合同的形式与真实的合同条款没有差别，从而给当事人判断他们的行为提 供了一个确切的标准；
另一方面，这一规则提供了一个适用于所有类型合同的统 一标准。但传统的“镜像规则”在面对现代商业交易中的格式之战时则显得过于严 格和机械，它所采取的“全有或全无”的方式使得法官只能在买方或卖方的格式单 中选择其一而不能从真正的意义上去判断双方达成一致的条款，而且将会鼓励当 事人竞相使用格式单并通过履行合同条件下的“最后一枪”理论争取自己的格式 单得以适用。6因此，许多国家的立法以及国际公约、国际惯例在坚持“镜像规则” 的同时又对其进行微调，其中以1980年《联合国国际货物销售合同公约》（CISG） 的规定较为典型。

CISG第19条第1款在一般规则的层面上严格地坚持了“镜像规则”，规定“对要约表示承诺但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该项要约， 并构成反要约。”第2款对一般规则进行了变通处理，规定“对要约表示承诺但载 有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约 的条件，除要约人在不过分迟延的时间内以口头或书面通知反对其间的差异外， 仍构成承诺。如果要约人不做出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及 承诺通知书中所载的更改为准。”第3款对“实质性变更”进行解释，规定“有关货 物的价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事 人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约 的条件。”第19条规定了一般情况下对格式之战的处理。从三款总体上看，CISG 对“镜像规则”的变通是非常有限的，虽然在第2款中开了一个口子，允许对要约 进行非实质性变更且要约人未及时反对的承诺生效，并依照该承诺对要约的变动 确定合同条款，但第3款对“实质性变更”的解释几乎涵盖了合同所有的主要条款， 使得“非实质性变更”在事实上是相当困难的，等于把口子大部分又给缝上了。而 且，第3款的规定是非穷尽的，有学者将担保条款、拒绝承认某事实的声明条款、 不可抗力条款、对违约救济的限制责任条款等都列入“实质性变更”，7这样更使 得格式之战下合同的成立难上加难。

在买卖双方开始履行合同的情况下对于格式之战的处理，CISG没有 专门的规定，但鉴于CISG将实质性变更的承诺视为反要约，那么第18条第3款关 于以行为方式表示承诺的规定可适用于处理这一问题。第18条第3款规定“如果根 据该项要约或依照当事人之间确立的习惯做法或惯例，被要约人可以做出某种行 为，例如与发运货物或支付价款有关的行为，来表示同意，而无须向要约人发出 通知，则承诺于该项行为做出时生效，但该行为必须在第2款规定的期间内做出。” 根据这一款的规定，在格式之战中，特别是在买卖双方不断地互发格式单的情况 下，最先履行并为对方所接受的行为可在合理预见的前提下构成对反要约的承诺， 从而使合同成立。而在该行为做出前，行为方做收到的最后一份格式单将作为反 要约而成为合同的条款，这也构成了CISG以“最后一枪为胜利者”的逻辑。

可见，CISG的规定并没有解决传统的“镜像规则”在解决格式之战时 所存在的弊端。一方面，格式之战下合同依然难以成立，限制条件过多；
另一方 面，“最后一枪”理论的采用更加剧了格式之战的激烈程度，当事人为使自己的格 式单成为合同条款而竞相发出格式单以求自己赢得最后一枪，同时在确定合同条 款时采取的非此即彼的方法仍无从确定双方的合意之所在。因此，不得不指出， CISG对“镜像规则”的变通和改进在相当大的程度上是不成功的。CISG的规定在各国立法例中很有代表性，也产生很大的影响。我国 《合同法》第30、31条采纳了CISG第19条的有限变通的“镜像规则”，第22条规 定了行为在存在习惯做法和惯例时也可构成承诺。大陆法系的合同法理论强调双 方当事人意思表示的一致，与“镜像规则”相合，法律中的规定也多与CISG相近。

《欧洲合同法原则》第2.208条也是根据承诺对要约的变更是否具有实质性及要 约人是否有条件限定或及时反对来判断该承诺是否有效。8在德国法上，只有是 对合同要约没有限制的同意的表示，法律才认为是一项承诺表示，将要约扩大、 缩小或作其他变更的承诺，视为拒绝原要约而为新要约。9根据我国台湾地区的 法律，承诺表示仅限于其对要约为无限制的同意时，始被认为系属承诺，将要约 扩张、限制或变更而为承诺者，视为拒绝原要约而为新要约，若原则上同意但却 希望有些微的变动或澄清的附加（非实体性变更），将此愿望告知要约人后要约 人对新要约的沉默可因情况视为承诺，如所希望的附加或变动并不重要，他方承 诺系属意料中事。10 三、“镜像规则”的变革：UCC 如果说CISG只是很有限地对“镜像规则”进行变通的话，那么《美国 统一商法典》（UCC）则在相当的程度上实现了对“镜像规则”的变革，集中体现 在UCC第2-207条的规定上。该条第1款规定“明确且及时表示的承诺或者在合理 时间内发出的确认书生承诺之效力，即使它规定了与要约条款或双方约定之条款 不同的附加条款，但承诺人明确表示其承诺以要约人同意该附加条款或不同条款 为条件的除外。”11这一款的规定废弃了“镜像规则”中承诺必须与要约相一致的 要求，只要是明确及时的非限定性承诺即可生效，使得格式之战下合同的成立较 为容易。UCC考虑到，商人很少关心和阅读合同背面的一般条件，视之为陈词滥 调，如果买方发出订单，卖方发回销售确认，只要双方文件中的正面条件（品种、 数量、价格）相符，即使背面条款不符，合同仍可成立。12UCC的此种考虑在格 式之战条件下是有其现实意义的，避免了大量正面条件已达成一致的合同因背面 条款相歧而归于不成立，或将它们成立与否归因于此后捉摸不定的当事人行为， 缓消了“镜像规则”所表现出来的僵硬和机械，有利于商业交易的进行。但是，如 果跳出格式之战的视野，那么本款就会存在一个隐忧，就是非商人之间的交易， 特别是商人与消费者之间的交易也一体承受这种变革的情况下是否有利于对消 费者的保护，这已不是本文所考察的范围，在此一提而过。

合同成立之后所面对的另一个棘手的问题就是合同条款的确定问题。

UCC第2-207条第2款在一般情况下采用“第一枪”理论，规定“附加条款应解释为补充合同之建议”，因此在要约方未对此建议表示认可的情况下，合同依要约的 条款为准。但更为重要的是，第2款在一般规定之后做出了一个“商人特别规定”， 即“在商人之间，此类条款构成合同内容，但以下情形除外：（a）要约明确规定 承诺仅限于要约之条款的；
（b）附加条款或者不同条款实质上改变了要约的；

（c）要约人在收到有关此类条款的通知后于合理时间内发出异议通知的。”根据 正式评论3，附加条款、不同条款均适用本款的规定。第2款中的这一“商人规定” 主要即是针对格式之战，采纳了有限制的“最后一枪”理论，限制来自于对要约人 意思的保护（a项和c项）以及非实质性变更的要求（b项）。前者属惯常条款， 也在情理之中，值得注意的是“实质性变更”的问题。正式评论4指出，有些条款 通常“实质性改变”了合同，如果在另一当事方未明确知悉时即被纳入合同将会产 生意外或极不公平的结果，典型的这类条款有否认一般性担保的条款、在某种情 况下要求保证交付90%或者100%的货物的条款而行业惯例允许有更大数量的误 差、保留卖方在买方未能如期偿付发票时取消合同的权力的条款、要求在比习惯 所允许的时间或者比合理的时间短得多的时间内主张违约情形的条款。对于“实 质性改变”的理解，有学者将其与商业惯例相联系，指出“一个条款被认为是实质 性改变，如果其与一般商业交易中的惯常条款有显著不同，这一标准换言之就是 将条款与主导的贸易习惯相比较。”13与CISG相比，UCC对“实质性变更”的理解 显然较为狭窄，仅限于某些对当事人根本性利益造成不利影响的重大条款，使得 在较多的情况下，合同的条款依照承诺的变更确定。本款的规定在实质上仍未超 出“镜像规则”下非此即彼地确定合同条款的路数，只是单方面地倾向于将承诺的 条款作为合同条款的基础，不能说是在格式之战下探寻双方当事人合意的真实所 在，不能真正地考虑到双方的利益期待。UCC的这一规定具有一定的代表性，瑞 典及北欧国家的有关规定也与此相类似。14 第2-207条第3款针对履行行为成立合同做出安排，规定“尽管当事方 之间的书面文件未能确定合同的存在，但双方当事人承认合同存在之行为足以确 定买卖合同的成立，此种情形下该特定合同之条款由与双方的书面文件一致的条 款和依据本法任何其他规定而纳入合同的补充条款共同构成。”正式评论7的解释 中指出，“在许多场合，如在争议产生前卖方已经发出了货物，买方也接受了货 物并支付了价款的情形，不存在合同是否已经订立的问题，在此类场合，当事人 之间的书面材料未规定合同成立时，没有必要决定哪一行为或文件构成要约，哪 个构成承诺。”在这种书面材料不生效力的特殊情况下，UCC不得已抛弃了“非此 即彼”的方法，转向在双方的书面文件中找寻相一致的条款并充分利用UCC的补 充条款。第3款的规定虽然适用范围非常有限，但在无意中已经为我们提供了一 个新的思路。真正将这一新思路绽放出光辉的则是2003年的UCC第2编修订建议案。

该修订建议案对原UCC第2-207条的规定进行了彻底地修改。将原2-207条第1款 移至修订后的第2-206条，作为第3款并修改为“存在于书面材料的明确且及时表 示的承诺生承诺之效力，即使它规定了与要约条款不同的或附加的条款”，并在 正式评论2中明确指出废弃“镜像规则”。15较之原条文，强调了书面材料的存在， 删去了确认书的规定以及限制性承诺的规定，使得几乎格式之战下的所有承诺都 可生效并成立合同。同时，更大的修改在新的2-207条，将条款名称由“承诺或确 认书的附加条款”改为“合同的条款；
确认书的效力”，改写了全部条文，新的规 定为“根据第2-202条，如果（ⅰ）双方当事人都承认合同的存在，虽然他们的书 面材料未能确定合同，（ⅱ）合同通过要约和承诺形成，或（ⅲ）通过任何方式 形成的合同由含有与已经确认的合同附加的或不同的条款的书面材料确认，合同 的条款为：（a）出现在双方书面材料中的条款；
（b）无论存在书面材料与否， 双方当事人均同意的条款；
与（c）依据本法任何规定补充或纳入的条款。”修改 后的条文首先不再区分一般规定与商人规定，在评论1中明确“本条适用于所有货 物买卖合同，不只限于存在格式之战的合同”。其次，修改后的条文彻底否弃了 原条文所采用的“非此即彼”方法，评论2中指出“本条不倾向于第一个或最后一个 格式，对每个格式中的条款都适用相同的检验”，进而在评论3中意识到“在许多 案件中，行为本身对于已经或将要发出自己的含有附加或不同条款的书面材料的 当事人来说，不构成对另一方当事人的书面材料中条款的同意”。因此，修订后 的条文不再相信行为的推定作用，而是认真地去考察双方当事人一致的意思并利 用UCC的补充条款，这种对当事人一致意思的探求可通过双方文件中的共同条款 和双方另行的共同意思表示进行，将原2-207条第3款在特殊情况下的方法扩大为 一般的适用方法，纠正了传统的“镜像规则”下一直沿用的“非此即彼”方法，是格 式之战下确定合同条款的合适路径。然而，同时应该看到，修订建议案在这一问 题上的处理方式显得过于激进和简单化。首先，合并一般规定与商人规定的做法 值得商榷。原2-207条将二者分开规定的安排本来是UCC在处理格式之战时较 CISG更为合理之处，然而修订后反而开了倒车，不利于保护消费者的利益，没 有考虑到商人之间交易与非商人之间交易的差别。其次，修订后的第2-206条第3 款进一步放宽了承诺生效的条件，有些过于激进，应当保留承诺方做出限制性承 诺以避免某些重要条款落于合同之外的机会，仍应将此类限制性承诺视为反要约。

同样的道理，将要约方的及时反对权排斥于外也不利于保护要约方的利益。修订 条款的激进在很大程度上表现为过于偏重合同易于成立而忽视双方的个体利益。

可见，无论是有限变革的原条款，还是激进变革的新条款，都不能完全适合于应对格式之战的问题，仍然需要探寻一条对“镜像规则”予以根本性变革 但又不失稳健的解决方法。

四、稳健的变革：《通则》 尽管1979年的Butler案以沿用“镜像规则”结案，但作为少数派的丹宁 法官对此提出异议。他在1978年的Gibson v. Manchester City Council 一案中曾指 出“认为所有的合同都可分析为要约和承诺形式的想法是错误的”，并提出“更好 的方法是去查看当事人之间往来的文件并从这些文件或当事人的行为中搜集信 息，判断他们是否在实质问题上达成一致，即使文件的背面所印制的格式和条件 不尽相同”。16丹宁法官提出的思路是可行的，同时还需要稳健的方式将其落实 为具体的制度，CISG和UCC的尝试都以有限的成果告终，而UCC的修订建议案 则激进得让人无法接受。在这个问题上，《通则》的规定也许可以作为一个较好 的范例。

《通则》在解决格式之战时对其进行了特别化的处理，一方面在第2.11 条中对变更的承诺做出一般性规定，另一方面根据格式之战的具体情况在第2.22 条中做出特别规定，沿袭了UCC原条文对商人之间与非商人之间区别处理的合理 做法，并进一步明确为格式之战与非格式之战之分。应该说，对于非格式之战下 的变更性承诺，CISG第19条对“镜像规则”的变通规定是合适的，在发出不存在 标准条款的要约与承诺时，二者的一致还是尤为重要的，着实体现了双方当事人 意思表示的一致，《通则》将其引入作为第2.11条的一般规定是正确的，避免了 UCC修订建议案中那种简单化的处理。

有关格式合同的问题，《通则》都做了特别化处理，第2.19条第1款 规定“一方或双方当事人使用标准格式条款订立合同，适用订立合同的一般规则， 但应受到本章第2.20条至第2.22条的约束”，其中第2.22条即是格式之战条款。第 2.22条规定：“在双方当事人均使用各自的标准条款的情况下，如果双方对除标 准条款以外的条款达成一致，则合同应根据已达成一致的条款以及在实质内容上 相同的标准条款订立，除非一方当事人已明确表示或事后毫不延迟地通知另一方 当事人其不受此种合同的约束。”在注释3中指出了“镜像规则”对格式之战的不适 应性，即“通常当事人甚至不会注意到他们各自的标准条款之间存在冲突，在这 种情况下没有理由允许当事人在事后质疑合同的存在，或者如果当事人已开始履 行，没有理由非要坚持适用最后发出或引用的条款。”这一表述同时否定了“镜像 规则”下对要约、承诺一致性的要求和“非此即彼”的处理方式，超越了CISG和 UCC原条款的规定。第2.22条采取了对双方当事人真实的一致意思的探求来确定合同的条款，这与丹宁法官的思路相一致，也与修订后的UCC第2-207条相近似。

但与后者相比，《通则》第2.22条的规定存在过于简单化的问题，只考虑了标准 条款中实质内容上相同的条款，没有考虑到当事人在格式合同之外通过文件或非 文件的方式表示出的对某些标准条款的一致意思，因此应采取修订后的UCC第 2-207条（a）项和（b）项的规定更为合适，防止对当事人意思一致的考察有所 疏漏。

《通则》第2.22条较之修订后的UCC第2-206条第3款和第2-207条更为 稳健和周全的一个方面就是保留了双方当事人事先或事后作出“不受约束”声明 的权利，以防止由于某些重要条款落于合同之外而使当事人的个体利益受损，避 免了修订后的UCC条款过于偏重合同易于成立而忽视对当事人个体利益保护的 缺陷。对于根据第2.22条确定的合同很可能会出现空缺条款的情况，《通则》第 4.8条规定了补充空缺条款，即“如果合同当事人各方未能就一项确定其权利义务 的重要条款达成一致，应补充一项适合于该情况的条款；
在决定何为适当条款时， 除其它因素外，应考虑以下情况：（a）各方当事人的意图，（b）合同的性质与 目的，（c）诚实信用和公平交易原则，（d）合理性。”与修订后的UCC第2-206 条第3款相比较，《通则》第2.22条还有一处不同，即后者要求当事人在对非标 准条款达成一致的情况下才可认定合同成立，前者无此要求。《通则》的这一规 定显然过于严格，对于非标准条款的意思一致问题应交由一般性规则处理，在格 式之战条款中规定非标准条款更有越俎代庖之嫌，因此采取“不能仅因标准条款 冲突而认定合同不成立”的表述较为合适。

五、简短的结论 通过对CISG、UCC和《通则》三个典型立法例的分析和比较，笔者 认为，解决格式之战问题的合适路径至少应包含以下五个方面的因素：第一，应 将格式之战与非格式之战相区分，对格式之战的问题做特别化处理；
第二，在格 式之战条件下规定不能“不能仅因标准条款冲突而认定合同不成立”；
第三，通过 对当事人真实一致意思的考察而不是简单地通过“非此即彼”的方法确定合同的 条款，且考察不能仅通过对标准条款的比对，还应包括双方当事人通过文件或非 文件的方式表示出的对某些标准条款的一致意思；
第四，赋予当事人事先或事后 作出“不受约束”声明的权利以保护其个体利益不致受损；
第五，针对可能出现的 条款空缺情况规定补充空缺条款。以上五点绝非完全稳妥的设计，也远非问题的 全部，解决格式之战究竟路在何方，还需要我们继续探求，但毕竟已经看到了方 向。参考书目：
1、阿狄亚著，赵旭东等译：《合同法导论》（第五版），法律出版 社，2002。

2、谢弗、厄尔、阿格斯蒂著，邹建华主译：《国际商法》（第四版）， 人民邮电出版社，2003。

3、李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律出版社，2002。

4、李先波：《合同有效成立比较研究》，湖南教育出版社，2000。

5、拉伦茨著，谢怀栻等译：《德国民法通论》，法律出版社，2003。

6、黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002。

7、商务部条约法律司编译：《国际统一私法协会；
国际商事合同通 则》，法律出版社，2002。

8、孙新强译：《美国〈统一商法典〉及其正式评论（二）》，载于 《民商法论丛》（第21卷），金桥文化出版（香港）有限公司，2001。

9、John Honnold， Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention， Kluwer Law and Taxation Publishers， 1982. 10、Randy E. Barnett， Contracts：
Cases and Doctrine （3rd edition）， Aspen Publishers， 2003. 11、Ewan McKendrick， C 12、Clayton P. Gillette Steven D. Walt， Sales Law：
Domestic and International （Revised Edition）， 2002. 13、Douglas G. Baird， Theodore Elsenberg， Thomas H. Jackson， Commercial and Debtor-Creditor Law：
Selected Statutes （2003 Edition）， Foundation Press， 2003.