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刑法文化的价值蕴涵探索
刑法文化的价值蕴涵探索 本文作者：许永强 贾爱英 工作单位：北京大学法学院 一、问题的提出 中国是一个文化古国,具有灿烂的历史文化传统,其中当然包括博大精深的 法律文化,并形成了特色鲜明的中华法系。鉴于中华法系诸法合体、以刑为主的 法律结构模式,我们有理由推断刑法文化在传统法律文化中具有主导地位。对于 我国刑律发展、演变的历史,应当放在中华法系发展、演变的历史中进行研拟当 庭宣读、出示的证据复印件、照片,也应当要求公诉机关将拟当庭宣读、出示的 全部证据复印件、照片提交法院,以体现控辩双方的诉讼地位的平等性,这也是符 合刑事诉讼立法的公正目的。虽然,一些学者提出采取日本公诉案件的起诉状一 本主义,但笔者认为起诉状一本主义不符合我国国情。因为我国的刑事诉讼制度 追求的是以快捷方式审理案件,开庭通常只是一次,公诉机关举证的方式大都是宣 读和出示证据,控方证人大都不在法庭上进行质证,被告人的质证权利并没有充分 地发挥出来,辩护人取证的能力还非常薄弱。2、充分保障被告人的质证权利对控 方提出的证人证言,被告人要求质证的,法庭应当予以保障。法庭应当通知这些证 人出庭做证和接受质证,否则,该证人的证言不能作为证据。美国刑诉法规定证言 必须在法庭上提供。法国刑诉法规定证人必须到庭作证,如证人不到庭的,法官可 以推迟到下一开庭期审理,也可以将其拘传到庭或并处罚金。德国和日本刑法也 规定了证人有出庭的义务。通过被告人和证人面对面的直接质证,保障了被告人 的质证权和辩护权,提高了证人证言的效力,提高了审判的透明度和法庭的公信度, 提高了案件的质量,节省了诉讼资源,保证了司法公正。3、保障律师调查取证权的 充分行使如前所述,我国5刑诉法6第37条的规定限制了律师调查取证权的行使,应 予完善。如果辩护律师的调查未被许可或者同意,因此申请人民检察院、人民法 院收集、调取证据的,人民检察院、人民法院不得以找不到人作为收集、调取不 到证据的理由。辩护律师对不同意接受调查的人员,有权请求法庭通知其出庭作 证,对拒不到庭作证的,法庭应以妨害作证罪处理。这样做律师的调查取证权才会 落到实处,也将使法庭更加全面客观地掌握案情,保障案件审判的公正性、准确性。4、解除律师调查取证的后顾之忧如果本案的侦查、公诉机关认为辩护律师涉嫌 毁灭证据、伪造证据或者妨害作证,应当进行回避,负责将有关材料报告上级机关。
如确需立案侦查的,由上一级公安机关直接立案侦查,或者指令下级其他公安机关 立案侦查。这样做,既体现了法律的威严,要求律师必须依法执业,亦体现了法律对 律师执业的慎重保护,较大程度地解除了律师调查取证的后顾之忧。究。目前学界对于传统刑法文化的研究存在重视程度不足、挖掘力度不够的状况,比较突出 地表现在以下几个方面:(1)没有将刑法制度史与刑法思想史作为一个有机整体进 行研究。目前国内尚没有一部专门研究我国刑法思想的理论专著,关于刑法思想 史的研究只能借助一般的法律思想史和部分刑法制度史资料进行,还没有形成一 个完整的体系。(2)没有处理好传统刑法文化研究与解决现实刑法理论实践问题 之间的关系。在对待传统刑法文化和现实刑法理论问题上,不论是理论研究部门, 还是司法实践部门,都各自为政,没有将二者有机地结合在一起研究。(3)没有协调 好继承传统刑法文化与借鉴国外刑法先进经验之间的关系。建国初期,刑法学领 域以苏联为师;文革期间经历砸烂公检法;改革开放以来,我国刑法学的研究走上 了多元化的道路。与借鉴国外经验的实践相比,对传统刑法文化的研究就冷清得 多,这方面的研究工作亟待开展。
二、传统刑法文化的渊源 从文化的渊源考察,中国传统文化是在中原地区的农耕文化和西北地区的 游牧文化各种基因的冲突与融合过程中逐渐形成的。这两种文化分别产生了具有 代表性的儒家思想和法家思想,二者在中国法律文化的发展中发挥着关键的影响 作用,成为中国法律文化的主干。经过一定时期的竞争与冲突之后,儒法思想紧密 结合,形成了以儒家的礼教为中心,以法家的刑赏为手段的强调集体凝聚力、强调 人与社会相和谐的中国刑法文化体系。中国传统的法律价值体系是建立在国家本 位的基础上的,漫长的封建社会的权利结构是在自然经济的土壤上宗法制度与集 权制度的密切结合。相对于西方而言,我国没有形成市民社会基础上以权利为本 位的国家权利结构和法律体系。所以,犯罪也不被视为对划分为公权和私权的权 利形式的侵犯,而是对整体的国家礼法秩序的破坏。5史记#太史公自序6中有载: 礼禁未然之前,法施已然之后。先秦时,诸子百家思想荟萃,以儒法两家影响最大;
秦朝统一后,尊崇法家,抛弃礼仪,专任法律,在维护皇权至高无上和加强中央集权 过程中走向了刑治的极端。因此,不久即被推翻。从汉代始礼法结合并走向发达。
之后,经历代损益,到唐朝时发展至鼎盛时期。5唐律6被誉为中华法系的典型代表, 最为简明得当,也是礼法结合的典范。直至晚清的变法修律方开始引进西方的法 律观念和制度,由礼法结合走向礼法分野。实际上,由于中国古代的法律体系结构 一直为诸法合体、以刑为主,所以,现在世界上许多国家普遍承认与适用的刑法原 则、制度最早是在中国的刑事立法中得到确认的。如:最早区分故意犯罪和过失 犯罪的司法原则(5尚书#大禹谟6中即有宥过无大,刑故无小的记载);最早对共同 犯罪成员实行区别对待的司法原则(始见于5尚书#胤征6);最早的正当防卫制度 (始见于5周礼#秋官6);最早的自首制度(始见于5秦简#法律答问6)等等。历史上的成功和进步都是多种文化交汇的结果。中国传统刑法文化的发展史也是在中国大 陆进行的多民族刑法文化的交融史。一方面是中华民族内部的融合,如元代禁止 溺婴、堕胎等法律就是蒙古族统一全国以后其原始平等观念的体现;另一方面是 中华民族与外部法律文化的融合,如本世纪2年代国民党第一部刑法典就吸收了 德、日、意等国家刑法中社会防卫主义和主观人格主义的精神,主张以犯罪动机 作为定罪量刑的主要依据,还特别增加了保安处分专章,对有犯罪行为或犯罪嫌疑、 犯罪危险的人,为预防犯罪或再犯罪而采取社会防卫手段。这种融合是与中国传 统刑法文化的解体同步进行的。传统刑法文化是从内向融合走向外向融合的,内 向融合表现了传统刑法文化的生命力,而外向融合则标志着传统刑法文化的飞跃 与新生。
三、传统刑法文化中几个突出的问题 11关于孔子的仁学。孔子是中国传统文化的杰出代表,学界一般认为,孔子 学说的核心是他的仁学。仁学,即讲人道之学,也就是孔子所讲的爱人。关于仁学 的思想,渗透在5论语6各章节中。孔子崇礼,纳仁入礼。5论语#为政6有云:道之以 政,齐之以刑,民免而无耻,道之以德,齐心以视,有耻且格。这句话并不表示孔子一 搬反对政刑,只是不主张独任政刑、迷信政刑。这种思想源于周公的明德慎罚主 张。孔子本人做过鲁国司寇,执掌政刑,自然知道法律之重要,为此,不能轻易断定孔 子只重仁礼,不重政刑。2、慎刑、中道的思想。周公制礼以来,一直主张明德慎罚, 表现在法律方面主要是慎刑的思想,即尽量少用刑,轻易不动刑。孟子继承了孔子 仁的思想,主张仁政,反对重刑,提出省刑罚、薄税敛;另一位思想家荀子也主张赏必 当功,罚必称罪,用刑要适度,这些思想对后世影响较大。5四库全书总目提要#政书 类6按语曰:刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚。对于现实刑事政策的制定亦不无 借鉴。3、法家的法治思想。韩非是先秦法家思想的集大成者,当时法家思想异常 活跃,韩非在总结前期法家法、势、术三派的基础上,建立了以法治为核心的法律 思想。其基本内容由两部分组成,一是不务德而务法的法治理论;二是法、势、术 三结合的法治方法。前者强调法与时转则治的历史观和人民众而货财寡的人口论 与人人皆挟自为心的人性论,后者强调实行法治必须以法为本,及抱法处势则治, 背法去势则乱。以法治国与依法治国不同,前者实质上强调法的治国工具作用,有 维护人治(另一说为德治)之嫌。4、犯罪预防思想。中国传统法律文化中重视礼 的教化,重情理、伦理道德,讲究亲亲尊尊,不突出自我。正如梁漱溟所说的那样: 西洋人是先有我的观念,才要求本性权利,个人间权利义务划得很清,用理智;中国 人恰巧相反,要用直觉情感。道德法律化,人情即法或情重于法,礼的主导地位改造 了法律,缓和其强制与暴力,充满人情味。如:不孝为罪,亲亲相隐等规定,故此,才有礼禁未然之前,刑施已然之后。情字之功,使人们注重深究犯罪的社会原因,有利于 社会治安的标本兼治,有利预防犯罪。主要以礼来调整社会关系,在今天仍有影响, 综合治理就是批判地继承宝贵遗产的结果之一。四、对传统刑法文化的定位法制 建设包括法律观念、法律制度及其体系的变革,均离不开对传统的依托。传统既 不可抛弃更不能固守。在此想重申的是,以史为鉴,必须反对两种错误倾向国粹主 义与虚无主义。如何认识传统刑法文化中的精华与糟粕,学界仁者见仁,智者见智。
有学者认为其精华主要表现为朴素的唯物主义辩证法和无神论精神,人治与法治 相结合的混合法样式和日臻成熟的立法技术;关于糟粕表现在亲亲尊尊的等级差 异性和重狱轻讼的专制主义色彩。也有学者归纳其精华为:缓和了刑法的残酷性, 深究犯罪原因,注重综合治理;法律与道德的价值趋同性有利于人们自觉提高道德 修养;糟粕为私情泛滥使人们公德观念淡化,轻视法律,也使司法人员素质难以提 高。台湾刑法学者韩忠谟对传统刑法文化做了如下归结:吾人考察过去刑法精神, 有可信而言者如下:,,儒家礼刑一致之说,于政治意义固已成陈迹,然自私生活关系 观之,所谓礼仪廉耻云者,仍不失为道德之至高准绳,文化之结晶,立国之大本;现时 之刑事制度,终不出其范围,盖法律与道德虽非一致,然亦非可完全分离,尤以刑法 所保护之对象为公序良俗,无处不与国民道德及伦理观念密切相关,因此,刑法所 定之犯罪内容,及其刑度轻重,吾人欲明其意蕴准据之所在,仍非就我国固有道德 观念,参合印证无由窥其全貌。五、结语随着新世纪、新千年的到来,我国刑法研 究亦面临新的挑战。我们有理由相信正如中国社会的现代化进程不可阻挡一样, 中国法制现代化(包括刑法现代化)的进程也是不可阻挡的。曾经赢得世界尊重的 中华法系终会再放异彩,但这绝不是旧传统的简单回归,而是尽显时代精神和民族 精神的伟大创造。
