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诠释国企中职务犯罪问题认定
诠释国企中职务犯罪问题认定 摘要：国有公司、企业公司化改革是社会主义市场经济体制改革的重要组成部 分。然而在国有企业改制的过程中,出现了许多具有复杂性特征的职务犯罪,造成国 有资产的损失,令人触目惊心。本文将从此类犯罪的犯罪主体、犯罪手段等方面分 析，以期发现原因，从而找到对策，预防和遏制国有企业改制中的职务犯罪，保 障国有企业改制合法有序进行。关键词：国有企业改制；
职务犯罪 国有企业是我国国民经济的支柱。国有资产是健全和完善社会主义制度、 加强党执政能力建设的重要物质基础。深化国有企业改革，实施战略性重组改制， 是增强保值增值能力，发展壮大国有经济的重要途径。通过重组、联合、兼并、 拍卖、收购、租赁、合资、转让国有产权和股份制、股份合作制等多种形式，一 大批国有中小型企业放开搞活，逐步走向了市场；
许多国有大企业通过改制上市 或引入外部投资者成为股份制企业，实现了投资主体多元化。虽然国有企业改制 工作取得了显著成效，但是一些地方和企业在改制过程中也出现了一些问题，改 制中的职务犯罪频现，导致国有资产大量流失，严重侵害国家、企业和职工群众 利益，影响社会稳定，危害极大。
国企改制中的职务犯罪的涉案人员大多数是企业高管人员、财会和销售人 员以及与改制有关的主管部门负责人等。犯罪方法主要体现在：在清产核资时隐 匿资产；
对国有资产进行虚假评估、虚假出资，并大搞管理层收购，逃贷逃税；
暗箱操作，攫取国家给改制企业职工的优惠；
将犯罪所得从非法占有转向非法资 本运营。因而国企改制中的职务犯罪可能涉嫌的罪名主要有：妨害清算罪、为亲 友非法牟利罪徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、提供虚假证明文件罪贪污罪、 挪用公款罪、私分国有资产罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、 单位行贿罪、滥用职权、玩忽职守罪等。
一、国企改制中犯罪频发的原因 （一）公司企业管理体制运行权力失控和改制的相关配套措施滞后 一是企业内部权力失衡，公司管理失序，董事会、监事会、独立董事等形 同虚设，公司企业少数领导人权力过度集中，大权独揽，为所欲为。二是相当长 一段时期，国企改革公开和透明度不高，配套的立法相对滞后，沿用的政策和法律系统性不强，对改制的指导性、约束力不够。三是一些改制企业的经营者同时 扮演着改制方案制定、组织实施评估、组织收购国企、自买自卖国有出资份额的 角色，客观上为其钻法律空子，通过不法手段侵吞国有资产、聚敛个人资产提供 了方便。
（二）国有资产监管体制不够完善 一是国企改制前成立的由上级主管部门临时抽调和改制单位管理层人员 组成的改制领导小组，作为一个临时性、松散性的机构，不仅性质权限不明，而 且缺乏一套追究责任的机制，难以及时处理和解决改制中出现的新情况、新问题。
二是工商监管薄弱、虚假注册、虚报虚增注册资本、虚假出资、抽逃注册资本已 成普遍现象。三是财务监管失控，国有资产财务监管各项制度形同虚设，难以落 实。四是中介机构监管和对中介机构监管缺乏，各种虚假不实证明文件可通过正 式中介评估、鉴证机构出具流向社会，为各类违法犯罪大开方便之门。五是金融 监管不力。公司企业、资本注册大量资金违规违法流转、出境，甚至洗钱，多是 通过金融机构完成，金融系统本身大量资金被违规套出流失，也与金融机构内外 监管不力密切相关。
（三）法律缺位或缺陷导致对国企改革中的一些新型犯罪惩治防控不力 明确性是罪刑法定原则的要求，刑法不明确即没有法律效力为现代法治国 家普遍承认。刑法的明确性通过四个基本环节得以实现：刑事立法、立法解释、 司法解释和判例说明，其中刑事立法是保障刑法明确性的第一环节，尤其是在实 行成文法的国家里，刑事立法中更应该遵循明确性的原则。［1］然而在立法实 践中，国企改制前后职务犯罪主体的认定、资产产权归属的复杂性都导致近些年 对此类犯罪查处惩治防控不力。其实，在市场经济条件，各公司企业经济组织， 均应是平等的市场主体，其权利均应受到国家法律的平等保护和承担相应义务。
违法犯罪后亦应受到平等的法律制裁。但在现有刑事法律规范中，对挪用公款罪 与挪用（单位）资金罪，贪污罪与职务侵占罪，受贿罪与公司企业人员受贿罪等 犯罪规定差异太大。一方面是起刑点、最高刑、刑罚的档次、刑期差距很大；
另 一方面，又由于在犯罪构成要件规定上差异很大，前者严后者宽，导致对前者实 际查处难或者因主体、客体标准不统一，意见认识分歧而降格做后者处理，形成 事实上的查处惩治不力。利用职权，非法擅自挪用公款（达一定数额时间），公 共财产所有人、保管人的占有权、使用权、收益权均无法行使，其处分权也就不 能主张，所有权也就被侵犯。从犯罪的社会危害性、违法性、应受刑罚惩罚性均 具备，应当构成犯罪。但现行刑法要区分挪用给谁使用作为附加条件，是归单位还是个人，是归国有、集体还是私营。仅一个“挪用公款归个人使用”，十几年来 从立法解释到司法解释有十余个，越解释越复杂，越复杂越细化（个人名义谋取 利益）越难以操作。计划经济色彩和观念影响立法滞后，导致市场经济条件适用 法律的难度和案件的公平公正。
二、防范国企改制过程中国有资产流失的对策 随着国有企业的改制重组和国有经济布局结构调整步伐的加快，转让企业 国有产权的活动明显增多，因而研究防治国企改制中国有资产流失的对策措施也 刻不容缓。
（一）加强制度建设，规范改制程序 一是建立国有资产流失的责任追究制度。应当制定明确的国有资产经营管 理、保值增值的责任规定，并对造成国有资产流失损失的失职渎职行为，制定分 层级的严格责任追究制度。从国有资产管理部门、主管机关到企业事业单位及其 责任人员，依照有权必有责、用权受监督、违法要追究的要求，建立健全对责任 主体追究相应经济、行政法律责任的具体规范和追究责任的程序规范。二是进一 步规范企业管理层、中介机构、主管机构三方的权限、行为。三是建立政府委托 中介机构进行清产核资和资产评估制度，选择有实力、信誉好的中介机构对改制 企业进行清产核资和资产评估，费用由政府财政支付。明确改组转制的程序以及 上级公司高层管理人员能否参股下级转制公司等问题，并对转制企业资产重组、 清产核资、产权评估和转制方案的制定及执行等各环节进行有效监管。
（二）强化对国企改制中国有资产的监督管理 一是实现进场交易。企业国有产权的转让必须在国有资产监管机构认定的 产权交易机构中公开进行，通过进场交易保证产权转让的公开、公正和公平，实 现“阳光交易”。二是公开披露信息。企业国有产权的转让必须按照规定的内容、 方式、时间公开披露产权转让信息，广泛征集受让方，以杜绝暗箱操作，逐渐形 成国有产权转让价格的市场发现机制。三是规范产权交易行为。产权交易机构一 定要立足于规范，抓住入场公开竞价交易这个关键环节，促进交易前后相关程序 的规范化，为产权交易发挥积极的促进作用。四是加强产权交易监管。对产权交 易机构及相关组织所从事的企业国有产权交易活动要加强监管，保证产权交易的 公平、公正和透明。只要严格执行有关产权转让的各项规定，就可以有效地防止 国有产权交易中的不规范行为，避免国有资产流失。（三）修改完善法律，减少法律真空地带，进一步加大打击和防范力度 犯罪的本质特征是社会危害性。对于社会危害性的判断，有学者认为，社 会危害性本身具有笼统、模糊、不确定性。有的行为的社会危害性很明显，如抢 劫、杀人、放火等，而有些行为的社会危害性是很难判断的。［2］因而在对职 务型犯罪这类法定犯进行立法完善时应强调平等原则，罪状建构是否遵循罪刑平 等原则，关键在于罪状所表述的具体犯罪构成要件行为是否平等的适用于条件均 等的所有人、条件均等的所有人所实施的相同类型的危害社会的行为是否同样受 到刑事法的调控。建议修改刑法时对涉及职务犯罪的相关法条采用相对统一的标 准，对挪用公款罪与挪用资金罪，贪污罪与职务侵占罪，受贿罪与公司企业人员 受贿罪归并法条，统一罪名，统一构成要件，统一起刑点并适当提高起刑标准， 统一刑罚生刑规格。对国家工作人员另款表述从重处罚和保留贪污受贿死刑；
完 善刑罚体系，在现在刑罚种类中，增设剥夺资格刑和公益劳役刑，针对特定职业 如会计师、审计师、经济师、评估师等利用其特定职业、职务犯罪的，除判处其 他刑罚外，剥夺其一定期限内从事一定职业、担任一定职务、开办企业的资格， 并在监禁刑满后需服一定时间的公益劳动刑。
注释：
［1］张智辉：《论刑事立法的明确性》，《法学研究》1989年第6期。
［2］樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突――兼析新刑法第13条关于 犯罪的概念》，《法律科学》1998年第1期。
