刑法关于土地的条款 [关于土地刑法保护诠释]

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关于土地刑法保护诠释

惩治土地犯罪是现实的呼咦，历史的必然。修订后的《刑法》及《土地管理法》 增设了土地犯罪及其刑事责任的规定，完善了土地法律责任体系，对合理利用和 有效保护我们稀缺的土地资派具有不可估童的现实意义，现实迫切需要深化土地 犯罪的理论研究，以指导法律的准确运用。

【关键词】土地；
立法目的；
犯罪构成；
刑罚适用 一、土地犯罪的立法目的 从某种意义上考察．惩治土地犯罪的宏观成姻缘起于经济迅猛发展之下深 刻的土地危机及保护土地的特别需要。也就是说，土地犯罪是经济发展到一定历 史阶段土地稀缺的产物。

我国土地资源的现状形势堪优、十分严峻。一方面，我国人多地少。虽然 国土面积为960多万平方公里，居世界第三位，但人均占有各类土地数量却远低 于世界平均水平，土地后备资源严重不足，耕地面积比较有限。据有关部门统计， 我国现有耕地约15亿亩，林地18亿亩，草地约48亿亩．草山坡近10亿亩，江河湖 泊的内陆水面约2．5亿亩，其他还海涂2万平方公里。在国土总面积中，可供开 发利用的农林牧荒地总共约18亿亩，其中2／3左右可供造林．只有1／3可供农畜 牧业用。从人平土地看，我国人均耕地约1．17亩左右，人均林地不到1．5亩， 人均草地不到4亩，这只相当于世界人均耕地数5．5亩的21％，世界人均林地数 15．5亩的10％，世界人均草地数11．4亩的35％可供开发的后备耕地仅有5亿亩 左右。另一方面，人口却在以每年增1500万的速度膨胀。我国用不到世界10％的 耕地养活着占世界22％的人口，土地的人口承载力已接近临界的水平，土地稀缺 已导致了经济困境和潜伏着灾难性的威胁。同时人们对土地的挥霍和城市、道路 等对上地的占用、建设用地的不断膨胀，已远远超出土地开发速度，人们不断地 在土地上索取，却忽略了对土地的偿还，使土地资源的破坏达到了惊人的程度。

我国1979年刑法典并未规定有关土地方面的犯罪。1987年1月颁布施行《土 地管理法》也并未规定违反该法的刑事责任。就当时的经济体制而言，土地及其 使用权均由国家掌握，不存在出让亦或转让问题，对非法占用土地以及非法批准征用、占用土地的严重违法行为刑法中也没有明确规定刑事责任。1988年4月12 日七届全国人大一次会议颁布的《中华人民共和国宪法修正案》第2条规定：“任 何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可 以依照法律的规定转让。”随后的相关法律对土地的转让程序和条件都作了明确 规定。然而事物总是相对立而存在的，法律的要求在现实生活中并不总能得以遵 守。随着社会的发展，受利益驱动．非法批准征用、占用土地，非法低价出让国 有土地使用权，非法转让倒卖土地使用权，非法占用耕地等严重违法行为愈演愈 烈，严重破坏了国家土地管理法律制度。而行政的、民事的法律法规乃至刑法中 并没有设置对严重土地违法行为的刑事责任条款，因而对现实中的这些严重违法 行为无法适用刑罚这一严厉的武器予以打击和制裁，极不利于国家对土地资源的 保护。为了惩治严重的土地危害行为，1988年12月29日全国人大常委会对1987 年生效的《土地管理法》进行了修订，在第48，49条和第54条规定了违反该法应 当依照《刑法》有关规定负刑事责任。

为了加强土地管理、保障合理利用土地，根据司法实践的需要．1997年刑 法典第228，342，410条将《土地管理法》中有关刑事责任的规定进一步明确化、 具体化，增设了非法转让、倒卖土地使用权罪，非法占用耕地罪，非法批准征用、 占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪。这些规定充实和完善了土地法律 责任，加大了对土地违法犯罪行为的处罚力度，为打击违法批地、乱占耕地、浪 费土地等严重违法行为、有效防止耕地面积税减和土地资源流失提供了有效的法 律武器。

随着我国经济体制改革的深入，为了维护土地的社会主义公有制和适应市 场经济条件下土地使用制度的深刻变革；
为了加强土地宏观管理，进一步严格建 设用地的审批管理，加强对国有土地资产的管理和土地执法监督检查；
为了保护、 开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地；
为了促进社会经济可持续发展， 1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订通过了《中 华人民共和国土地管理法》。修订后的《土地管理法》从我国国情出发，借鉴国 外严格管理土地的经验，建立了完备的土地法制、高度集中统一的土地管理体制、 统一完善的土地权属管理制度和土地利用制度、强有力的法律监督体制和手段、 完整严格的法律责任制度，修订后的《土地管理法》第73，74，76，79条和第84 条规定了应追究刑事责任的土地犯罪行为，从而完善了土地法律责任的立法。

二、土地犯罪的构成 根据《刑法》第228，342，410条之规定，结合新《土地管理法》第73，74，76，78，79条和第84条之规定，土地犯罪行为共分为两大类：一类是针对违 反土地管理法有关占有或使用土地的主体而规定的，具体包括非法转让、倒卖土 地使用权罪和非法占用耕地罪；
另一类是针对国家机关工作人员在土地管理中的 犯罪行为，具体包括非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权 罪。

（一）土地犯刑的客体特征 土地犯罪侵犯的客体是国家对土地的管理制度。我国《宪法》第10条规定：
“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所 有的以外．属于集体所有；
宅基地和自留山，也属于集体所有。国家为了公共利 益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。任何组织和个人不得侵占、买卖、 出租或者以其他形式非法转让土地。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用 土地。”《土地管理法》第2条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有 制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。任何单位和个 人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。国 家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。国家依法实行国 有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除 外。”该法第3条规定：“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本 国策。各级人民政府应当采取措施，全面规划．严格管理，保护、开发土地资源， 制止非法占用土地的行为。”同时第4条规定：“国家实行土地用途管制制度。国 家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利 用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。” 《中华人民共和国土地管理实施细则》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权 出让和转让暂行条例》、《中华人民共和国城市房地产法》、《国务院关于出让 国有土地使用权批准权限的通知》、《出让国有土地使用权审批管理暂行规定》 等法律、法规和规章，对征用、占用、出让土地的审批权限、条件、程序等作了 明确具体的规定。这对加强土地管理、维护我国土地的社会主义公有制，保护、 开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，适应现代化建设的需要，有着十 分重要的意义。行为人非法转让、倒卖土地使用权和非法占用耕地以及国家机关 工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准用地和低价出让国 有土地使用权，就直接破坏了我国的土地管理制度，危害了国家对土地征用、占 用、出让、使用管理的正常活动。

（二）土地犯罪的客观特征根据《土地管理法》及《刑法》的有关规定，土地犯罪行为有以下几种：
1．非法转让、倒卖土地使用权的行为 根据《土地管理法》的规定，土地使用权可以依法转让，土地使用权的转 让或变更应当也只能采用国家建设征用土地和其他法律法规允许的形式与规定 的程序、方法，方可进行。如有违反，必须承担相应的法律责任。非法转让、倒 卖土地使用权的行为侵犯了对土地所有权和使用权严格禁止自由流转的法律制 度。所谓非法转让土地使用权，是指行为人未按国家规定权限办理征用或划拨手 续，或者虽通过划拨或受让方式取得土地使用权，但违反国家土地管理法规定的 土地转让的条件和程序，未按规定权限办理审批手续，擅自将土地使用权转让给 他人的行为。所谓非法倒卖土地使用权，是指土地受让者违反国家土地管理法规， 不进行任何开发建设，擅自将土地转让给他人，从中牟取暴利的行为。非法倒卖 包括两种情形：一是毫不掩饰和明码标价将土地卖给他人，从而收取价款；
二是 变相买卖土地，即以某种形式掩盖其土地买卖的实质而将土地卖给他人的行为， 较为普遍的是以买卖房屋为名掩盖买卖宅基地的事实。

根据《刑法》第228条之规定，非法转让、倒卖土地使用权，必须达到情 节严重的，才能构成犯罪。笔者认为，这里情节严重应包括非法牟利数额较大；

多次非法转让、倒卖土地使用权的；
非法转让、倒卖的土地被它用、滥用时间长 情节恶劣的；
非法转让、倒卖的土地被严重破坏，造成极其严重后果的，等等。

至于何为数量较大，应由司法机关人同有关部门具体规定。有学者认为情节严重 是指违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权经营数额在100万元以上的 行为。{1}笔者认为，经营数额100万元的确属情节较为严重，但仅以数额定罪又 失之过窄，根据我国司法实践的一贯作法，“情节严重”应以考虑综合因素为宜。

2．非法占用耕地改作他用的行为 这主要是指违反土地利用总体规划或者计划，未经批准、骗取批准或者通 过行贿等非法手段取得批准，擅自将耕地改为建设用地或者作建窑、建坟、建房、 采石、采矿、采土、采砂、倾倒废弃物等其他用途的行为。非法占用耕地行为的 表现形式通常有三种：
（1）是未经批准占用耕地，即未经国家土地管理机关审查，也未报经人 民政府批准，擅自占用耕地；
二是少批多占耕地，即部分耕地的占用是经过合法 批准的，但超过批准的数量且多占耕的数量较大的；
三是骗取批准而占用耕地的，主要是用提供虚假文件、谎报用途或借用、盗用他人的名义申请等欺骗手段取得 批准手续而占用耕地且数量较大的。

（2）现实中，一些非法占用耕地是由于地方政府或土地管理部门超越权 限，滥用职权，违法批准征用、占用耕地造成的，对这种情况一般不宜追究占用 耕地一方的刑事责任。但是如果占地一方是以行贿等违法手段非法获取有关部门 批准占用耕地，以致造成耕地大量毁坏的，仍应以非法占用耕地罪论处。

（3）非法占用耕地改作他用，严重破坏了耕地种植条件或因开发土地造 成土地荒漠化、盐渍化，这类行为侵犯了国家土地资源保护制度，尤其是对耕地 的特殊保护政策，因此应依法严惩。

非法占用耕地改作他用必须是数量较大，造成耕地大量毁坏的，才追究刑 事责任。数额较小或未造成耕地毁坏严重后果的，不追究刑事责任，而由土地管 理部门给予相应的行政处罚。“数量较大”的具体标准，法律没有作出明确规定， 有待司法解释予以明确。司法实践中应当根据当时当地耕地面积的大小、质量优 劣的状况等情况综合衡量非法占用耕地的数量是否较大。“造成耕地大量毁坏” 是指其非法占用耕地，进行建筑或建设其他设施或采矿、采石、采土、采砂、建 坟等，导致耕地板结、盐流化、严重水土流失、土壤肥力丧失、种植条件严重破 坏或基本丧失种植功能。行为人非法占用耕地的行为与其造成耕地的毁坏结果往 往要经过一段时间才能发现，因此，对这一结果的认定，不应当以已经实际产生 的结果来判断，实际造成毁坏的无疑构成非法占用耕地罪，足以造成耕地毁坏的 也应以非法占用耕地罪论处。

3．非法批准征用、占用土地或者非法低价出让国有土地使用权的行为 所谓非法批准征用、占用土地是指国家机关工作人员徇私舞弊，违反《土 地管理法》有关土地使用权转让、土地有偿使用等法律法规的规定，在自己的职 权范围内不按法律规定的条件和程序批准征用、占用土地或者超越自己的职权批 准征用、占用土地的行为。行为人徇私舞弊，违反土地管理法规是构成非法批准 征用、占用土地罪的前提条件。非法批准征用、占用土地行为主要有四种表现形 式：一是无权批准，包括无土地审批权的单位和组织以及国家工作人员非法批准 征用、占用土地；
二是虽然有权批准征用、占用土地，但超越了本级或本部门的 批准权限批准征用、占用土地；
三是虽然有批准权限，但违反土地利用总体规划 确定的土地用途批准征用、占用土地；
四是虽然有权批准，但没有按照法定的程 序进行审批。我国《土地管理法》第43，44，45条对土地的征用、占用规定了严格的批准程序和审批权限范围，以严格控制占用土地，节约使用土地，保护珍贵 的土地资源，尤其是有限的耕地资源。任何单位和个人都不能违反法律规定的程 序和批准权限批准征用、占用土地，一旦违反，必须依法承担相应的法律责任。

非法批准征用、占用土地就是对土地利用审批制度的严重破坏。非法批准征用、 占用土地罪中的“土地”既包括国有土地，也包括集体所有的土地。对非法批准征 用、占用土地行为的认定，一是看审批征用、占用土地的主体资格是否合格，即 批准机关是否是法律规定的有批准权限的行政主管机关；
二是看是否依照法律规 定拥有土地审批权；
三是看所批准征用、占用的土地是否符合土地利用总体规划 确定的土地用途；
四是看所批准征用、占用土地的程序是否符合法律规定的程序。

凡是违反以上任何一种情形的，都应认定为非法批准征用、占用土地。非法批准 征用、占用土地在客观上还必须实施了批准行为，发布了批准文件，才能认定为 非法批准征用、占用土地。对那些领导口头表态、会议纪要、指示、信函等不能 认定为非法批准。而用地者是否实施了征用、占用行为并不影响非法批准征用、 占用土地行为的成立。非法批准征用、占用土地必须达到情节严重的程度才能以 犯罪论。法律对情节严重的情形未明确规定，笔者认为，主要是因徇私舞弊而非 法批准占用土地数量大的，次数多的，给国家和集体利益造成重大损失的等情形。

所谓非法低价出让国有土地使用权，是指国家机关工作人员徇私舞弊，违 反地价基准和审批权限的规定，滥用职权，以大大低于土地使用权基准价格的价 格出让国有土地使用权的行为。非法低价出让国有土地使用权，这种行为严重损 害了国家利益，造成了国有资产的变相流失。根据我国《宪法》、《土地管理法》 及有关法规的规定，国家征用集体所有的土地，由用地单位向被征地单位支付相 应的补偿费，征地补偿费主要包括土地补偿费和安置补助费。土地补偿费和安置 补助费的总和不得超过土地被征用前3年平均年产值的30倍，被征用土地的所有 权归国家所有，用地单位只有一定期限内的使用权。国有土地依法实行有偿、有 限期使用制度，确属必要可经县级人民政府以上的政府部门依法批准有偿或无偿 划拨使用。划拨使用的土地无使用期限。城市规划区内集体所有的土地，经依法 征用转为国有土地后方可有偿出让。土地使用权出让可采取招标、拍卖等方式进 行，无条件进行招标或拍卖的，可以采取协议方式出让。但以协议方式出让土地 使用权的，出让金不得低于国家规定的最低价格。出让合同约定的出让期限届满， 土地使用者需继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，并重新签订合 同和按规定支付上地使用权出让金。土地价格的确定，是按国家规定的技术标准 和评估程序，在基准土地价格、标定土地价格和重置土地价格的范围内，参照当 地的土地市场价格确定交易价格。同时，国家还实行土地成交价格申报制度，必 须将成交价格向有关部门报告。土地基准价格是依照国家价格法律的规定由政府价格主管部门或者其它有关部门按照价格规定权限和范围，规定的土地的政府指 导价及其浮动幅度，土地交易双方只能在基准价格的浮动范围内具体确定土地价 格。非法低价出让国有土地使用权的行为就是违反土地基准价，滥用职权、谋私 利、徇私情，以明显低于基准地价的价格出让国有土地使用权，情节严重的行为。

所谓情节严重，法律没有明文规定，笔者认为主要表现在如下一些方面：
一是主观恶性深，谋取的私利大，或者多次低价出让国有土地使用权。

二是客观危害后果严重，非法低价出让国有土地使用权的数量大，致使国 家利益遭受重大损失等情形。

（三）土地犯罪的主体特征 土地犯罪中，除非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用 权罪的主体属特殊主体，只能由国家机关工作人员构成外，其他土地犯罪如非法 转让、倒卖土地使用权罪和非法占用耕地罪的犯罪主体均为一般主体，既可以是 自然人，也可以是单位。司法实践中主要是那些征用或使用土地的单位和个人。

这里的自然人主要是年满16周岁、具有刑事责任能力的实施了土地犯罪行为的自 然人；
这里的单位可以是全民所有制公司、企业、事业单位和城市集体所有制公 司、企业、事业单位以及合资、独资、私人所有的公司、企业单位，国家各级权 力机关、行政机关、审判机关、检察机关和人民团体、社会团体；
也可以是农村 集体所有制企业和乡村企业。作为土地犯罪的特殊主体的国家机关工作人员主要 是指各级人民政府、各级人民政府所属的土地行政管理部门、各级人民政府所属 的除土地管理部门外的其他直接涉及土地管理事项的部门中从事公务的人员。这 些土地行政主管部门是人民政府的职能部门，代表人民政府行使行政执法权，其 工作人员是受国家委派、人民重托从事国家土地行政执法工作的公务人员，责任 重大，应该勤勤恳恳、认真负责、忠于职守、秉公执法。如果这些人员不依法执 行公务，玩忽职守，徇私舞弊，不仅影响政府在人民群众中的形象，而且对我国 土地行政管理工作将会造成极大的危害。因此，对土地行政管理部门工作人员徇 私舞弊，滥用职权，非法批准征用、占用土地或非法低价出让国有土地使用权等 违法犯罪行为，应当予以严厉的制裁。

（四）土地犯罪的主观特征 土地犯罪的主观特征主要是指犯罪主体对自己行为的危害结果所抱的心 理态度，它包括罪过形式、犯罪目的和动机。在土地犯罪的各种形态中，其罪过形式是故意。如在非法转让、倒卖土地使用权犯罪中，行为人就是直接故意，且 是以牟利为目的。行为人有意识地通过非法转让、倒卖土地使用权的方法获取不 正当的经济利益；
非法占用耕地罪的犯罪主体主观上也是出于故意，行为人明知 是耕地而予以非法占用，以致发生了耕地毁坏的结果，行为人将耕地非法占有改 作他用，不论其是为了谋取个人私利还是为集体、单位谋取利益，都不影响非法 占用耕地罪的成立；
非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权 罪在主观方面也都是故意，其目的动机是谋私利、徇私情。刑法规定中除非法转 让、倒卖土地使用权罪系目的犯、需以牟利为目的为构成要件外，其他土地犯罪 都没有规定行为人或单位是出于什么动机和目的，也就是说其动机目的如何不影 响犯罪构成。这进一步说明了刑法扩大打击土地犯罪而不受犯罪目的和动机限制 的立法意图。

三、土地犯罪的刑罚适用 在土地犯罪的刑罚适用中，首先要正确区分罪与非罪。土地违法行为人实 施了土地违法行为，情节严重或造成了较严重的危害结果，才能被视为犯罪。因 此，“情节是否严重”、“数量是否较大”、“是否造成耕大量毁坏”就是认定其行为 是否严重破坏土地管理制度、构成土地犯罪的一个客观标准。土地犯罪只有达到 情节严重的程度或数量较大，造成了严重危害后果才能构成犯罪，否则，不能认 为是犯罪。同时，还应从主观上区分，土地犯罪只能是出于故意，过失不构成。

而且对非法转让、倒卖土地使用权罪还要求具有牟利的目的，如果非法转让土地 使用权不具有牟利目的就不构成犯罪。因此主观心理状态也是衡量土地犯罪中罪 与非罪的一个标准。其次要坚持主刑与附加刑并重原则，土地犯罪中的主刑是有 期徒刑或者拘役，附加刑是并处或者单处罚金。司法实践中，有些司法人员受“打 了不罚，罚了不打”观念的影响，不重视罚金的适用，这与立法意图不符，也不 利于有力地惩治土地犯罪。为了遏制贪财图利的土地犯罪，仅仅适用主刑是不够 的，必须“打罚并举”，在判处主刑的同时，依法判处相应的罚金刑，打破犯罪人 “痛苦一阵子，舒服一辈子”的梦想，这样才能有效遏制土地犯罪。再次，要坚持 单位犯罪的双罚制原则。双罚制又称两罚制，是指对单位犯罪的，既对单位判处 罚金，又对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚的处罚制度。刑 法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员判处刑罚。”刑法第231，246条进一步明确了单位土地犯罪的 双罚制。根据刑法第231条和第246条之规定，单位可以构成非法转让、倒卖土地 使用权罪和非法占用耕地罪。而非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有 上地使用权罪只能由特殊主体即国家机关工作人员构成，单位不能构成。在单位土地犯罪中，其主观罪过形式是故意，就其社会危害性来讲，它与个人土地犯罪 相比并无本质上的不同，在很多情况下甚至比之于个人土地犯罪的社会危害性要 严重得多。区分单位土地犯罪与个人土地犯罪，关键应看是否系为单位谋取非法 利益，是否经单位集体研究或由单位负责人决定实施。如果是，即使行为人在实 施过程中没有明确宣称以单位集体名义进行，也不影响单位犯罪的成立。相反， 如果为了个人或少数人谋取私利，由个人背着单位集体或负责人实施，即使打着 单位旗号、冒用单位名义，也不能认定为单位土地犯罪，只能认定为个人土地犯 罪。第四，要注意土地犯罪中的共犯问题。在土地犯罪中，单位与单位、单位与 自然人、自然人与自然人之间基于共同故意，非法占用耕地，非法转让、倒卖土 地的行为，符合共同犯罪的构成要件，以共同犯罪论。这种情况在实践中一般不 难认定。

但对作为特殊主体的土地管理机关及其工作人员与申请用地单位或个人 之间，由于存在着主体性能的明显差异和故意内容中动机目的的不一致，且在行 为方式上土地管理机关及其工作人员明显地利用了其职权的便利条件，同时也为 本单位或个人获取截然不同的利益，因此，笔者认为，对土地管理机关及其工作 人员非法批准征用、占用土地和非法低价出让国有土地使用权的行为，不能与申 请用地单位或个人构成共犯。如果用地单位或个人用贿赂等方式获得非法批准征 用、占用土地或非法低价出让国有土地使用权的，对土地管理单位及其直接责任 人员可以以受贿罪或对土地管理机关工作人员以非法批准征用、占用土地罪或非 法低价出让国有土地使用权罪论处；
对用地单位或个人可以非法占用耕地罪或非 法转让、倒卖土地使用权罪及行贿罪论处。第五，要注意数罪并罚的运用。对自 然人的土地犯罪（包括一罪或数罪）的处罚似乎不存在问题，对单位在犯非法占 用耕地罪或者非法转让、倒卖土地使用权罪的同时，又犯单位贿赂罪或单位玩忽 职守罪的；
应视为单位犯数罪。不过，笔者认为，由于单位与自然人在人格特征 上的显著不同，在单位犯数罪的情况下，原则上应对直接负责的主管人员和其他 责任人员采取并罚的原则；
而对单位所能适用的附加刑，即罚金的刑种无须并罚， 只需在足以使其处罚结果符合罪刑相适应原则的法定刑范围内，作为一罪从重处 罚。