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民法法典化思路
民法法典化思路 一、问题的提出 毋庸置疑，我国伴随改革开放进行的现代法律制度的建设与完善是深受大 陆法系传统影响的。在我国是否需要制定民法典和商法典的问题上，面对已经过 去的两次法典化热潮和所谓的正在进行中的二十世纪九十年代以来以新荷兰民 法典、俄罗斯民法典等为代表的第三次民法典编纂热潮，我国法学界对是否需要 制定一部能够超越历史并在二十一世纪产生重大影响力的民法典展开了激烈的 争论。关于我国民法典编纂的三种思路的争论，梁慧星教授曾有论述。第一种即 “松散式、联邦式”思路，由民法起草工作小组成员费宗炜提出，后得到江平教授 和魏耀荣同志的赞同。按照这一思路，将民法通则、合同法、担保法、物权法、 继承法、婚姻法编在一起就成了中国的民法典。第二种思路被称为理想主义思路， 是厦门大学教授徐国栋提出的民法典编纂思路。按照这一思路，中国民法典分为 两编:第一编人身关系法，第二编财产关系法。各编再细分为四个分编。第一编 人身关系法再分为:第一分编自然人法、第二分编亲属法、第三分编法人法、第 四分编继承法;第二编财产关系法再分为;第一分编物权法、第二分编债权法总则、 第三分编各种合同、第四分编知识产权。第三种思路即梁慧星教授等主张的所谓 现实主义思路。这一思路坚持民商合一、人格权不设专编、维持债权总则等，主 张以德国式五编制和民法通则为基础进行民法典的编纂。笔者认为，完全没有必 要耗费大量的人力、物力、财力资源去制定一部现在看来很完备，自认为很完美， 但在若干年后又很可能因为其不能达到与时俱进的效果而遭后人垢病的民法典。二、现阶段法典化的争论 民法法典化只是构建民事法律制度的一种手段，如何不断完善立法，对各 种社会关系进行有效调整，使社会生活朝着积极的方向发展才是制定法律最终的 目的。单纯为了法典化制定民法典，而忽视其根本目的，这显然是一条背离法社 会价值的错误路径。有学者认为制定民法典不正是已经被证明的完善民事法律制 度最科学、最有效的方法。如果依照上述理论制定我国的民法典，将民法调整的 全部内容用遵循抽象化、概念化的原则编纂到一部法典之中，意图用一部结构非 常严密、逻辑非常严谨的法典去涵盖并解决社会生活中出现的方方面面的问题。
这一想法本身就是在天方夜谭，人类甚至无法准确判断世界几十年后将发生的变 化，但你现在就要预知未来的社会生活状况并制定一部非常完备的法典去调整。
过去的历史已经充分证明了这样一条路是走不通的，大陆法系国家引以为自豪的德国、法国的民法典和商法典在当时的时空范围内具有一定的科学性、合理性， 促进了经济、社会的发展。随着人类社会生活的变化，这些法典的局限性正不断 暴露出来，不断地补充、修改使得原先的法典已经面目皆变，甚或为了不破坏其 严谨的结构而对必须修改的内容无从下手，制约了法律制度的不断发展。也有学 者主张“松散”的民事立法模式，即把民法调整的各种’社会关系全部制定单行法 律规范，将立法散落在各个单行法规之中。这一思路的形成深受英美法系法律传 统的影响，在对大陆法系传统立法模式进行批判的同时也抛弃了其合理成分，如 大陆法系国家的立法更加清晰、明确，更有利于法官及律师掌握、适用法律，更 有利于法官作出一致判决实现公平、正义等。
三、开放体系观下法典化思路选择 笔者认为，以上两种立法思路或固执的坚持着自身不合时宜的传统的形式 不肯放弃，或把法律想像的过于简单，缺乏科学性和必要的逻辑性，似是一盘散 沙让人无法领会其要领，因而都是不可取的思路。我们需要一部民法典来统领我 们的私人社会，但并不是一部传统意义上的民法典，这部民法典应当是整个私法 体系的基本法，能够起到私法领域的“宪法”作用，它规定民商事各部门法共同适 用的基本概念、基本原则、基本制度，是整个私法体系的骨架。这部民法典需要 贯彻的是沿袭自传统罗马法以及后来大陆法系和英美法系倡导的公平、正义、自 由、平等、人权等私法精神，这些私法精神要以成文法的形式明确载明于民法典 之中，成为其各部门法共同的价值指导，作为各部门法现有的法律规则无法解决 实际生活中出现的很多新问题时的最后一道防线。这种私法精神是对全部私法制 度所贯彻的私法理念的高度抽象和升华，要像基督徒心中的圣经那样被每个生活 在私法领域的人所熟记并虔诚的信仰。
在我们拥有了这样一部民法典之后，应当参照这样一种思路制定出商法基 本法性质的商法典，同时对物权、侵权、债权、婚姻家庭、公司、票据、保险等 各项民商事制度制定单行民商事法律规范予以调整。民法典与各部门法相互配合 共同构成我国的私法制度体系，即相互依存又一定程度上相互独立。这样的私法 体系是开放的，我们可以就每一部分进行单独的修改与完善，是可以做到与时俱 进，以适应经济、社会发展的新变化、新要求。如此安排民法的体系最大限度的 避免了传统民法法典化封闭性的缺陷，使我们的民法体系既能够继承传统大陆法 系概念性、结构性、逻辑性的优点，又能使民法体系始终以一个待补充的成长姿 态包容社会生活的未尽事宜以完善立法，也不致使民法内容的修改牵一发而废全 身。二十一世纪的今天，社会发展的速度异常惊人，我们的生活日新月异，稍 不留神就可能跟不上时代的步伐惨遭淘汰。虽然我们始终坚持马克思主义可知论， 在不断努力探索事物变化、发展的规律，相信有朝一日一切谜团都可以解开，一 切的问题都可以解决。但我们不得不承认，这样一个认识世界的过程需要不断重 复不断继续下去，一定时期内对事物的认识是受历史、社会、经济等各种因素制 约和影响的，是存在局限性、不能穷尽的。因此，完善我国民事法律制度就不能 固守前人的老路一尘不变，试图用一个封闭、具有绝对严谨逻辑性、结构性的民 法典去规定一切法律所应该调整的社会关系。必须让我们的民法典保持开放性， 可以不断进行自我发展与完善，使我们的法律时刻处于一个动态的过程，正如马 克思主义所讲，事物的运动是绝对的，而静止是相对的。
