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登记在不动产交易中的问题研究
登记在不动产交易中的问题研究 摘 要：登记涉及的理论和实务很广泛，在不动产物权变动中，须经 登记。登记制度在不动产物权交易中，对交易的动与静的安全保护起着协调作用。登记在不动产物权变动中的效力又是公私法的交错协力。登记的公示公信原则保 护了动的交易安全，登记错误则旨在维护静的权利。登记错误也因此产生了时效 的问题。
关键词：登记，不动产物权，效力，登记错误，请求权时效 在民法物权的变动中，不动产物权变动须登记，动产物权须交付。不 动产物权的得丧变更，关系至巨，作为国家公权利——登记在交易过程中起到了 重要的作用[1].由于不动产物权的登记制度涉及的内容很广泛，这里围绕着以下 设例，阐述不动产物权变动登记制度中的三个问题。
乙擅自将租赁的甲所有的房屋A与丙签订买卖合同，并于买卖合同成 立后，进行了不动产所有权移转登记，将房屋A登记于丙的名下。
在本例中我们试提出以下问题：
1、登记制度在不动产物权变动中的效力；
2、登记错误的责任；
3、登记的请求权时效问题。[2] 一、登记在不动产物权变动中的效力 登记一般认为属于行政许可或者行政确认。登记是指行政机关为实现 一定的行政管理目的，根据法律、法规和规章的有关规定，依相对人申请，对符 合法定条件的涉及相对人人身权、财产权等方面的法律事实予以书面记载的行为。
[3] 1、比较法研究 在罗马法及继受罗马法系国家，对不动产物权的变动，都采用不动产 物权登记制度作为公示、公信原则的基础。但是，根据不同的立法背景，大陆法 系的国家对登记制度采用了三种不同的模式：（1）法国主义。即登记不是不动产物权变动契约的成立或者生效要 件，变动仅须当事人之意思表示已足，是否登记由当事人自主决定，若登记则仅 产生对抗效力。故又称之为意思主义。在这种立法例下，债权与物权变动的意思 表示合二为一，债权行为和物权行为不严格区分。此种法国的立法例，与法国当 时制定民法典时，崇尚个人自由主义的思潮有关。登记作为国家的公权的行使被 严格排斥在民法之外。另外日本也采用这种立法模式。
（2）德国主义。既登记是在不动产物权变动的意思表示外的法定形 式，是不动产物权契约成立或生效要件。德国民法采用，又称为形式主义。此种 立法例严格区分物权与债权行为（分离主义），在债权合意之外，另须作成物权 合意，并且须履行一定的法定形式——登记（公示原则），始发生不动产物权的 变动。此种德国立法例，与德国当时的立法背景也是相关的，德国是在继受日耳 曼法和普通法的基础上，并且在历史法学派理论的影响下，于德国当时的社会经 济制度背景下，借鉴了法国的民法典，制定了德国民法。尤其在不动产物权的变 动上，深受日耳曼法和德国当时的社会经济制度的影响。
（3）折衷主义。既登记是不动产物权变动的法定形式，是契约成立 或者生效要件，但是在物权和债权行为上不作区分。也即是只要做成一个债权契 约，不须在债权行为外另作成物权行为。此种法例折衷了法国主义和德国主义， 瑞士采用之。[4] 登记作为公示方式，一般会产生了公信力和推定力，但是这在各国立 法例又有不同。比如日本，采用登记形式主义审查方式，登记簿上的登记一般没 有公信力，虽然登记也产生推定力，但是这种推定力不影响真正的权利人[5].而 另一些法例则认为，登记簿上的登记产生了绝对的公信力，并产生推定力，以保 护第三人的利益。
2、登记的效力 从以上看出，不动产登记与物权制度有紧密的相关性，物权独立性和 无因性是产生分歧重要的因素。在这里，物权的独立性和无因性理论离我们的论 题就远了[6].但是，无论是否采用这种理论，就目前大多数罗马法系国家来说， 在不动产物权变动中多有登记制度。在我国，不动产物权的变动也采用的是登记 公示。但是，考察以上各国对登记是契约的成立要件，还是生效要件，或者对抗 要件有着不同的观点。（1）对抗要件。这种立法例为法国、日本等国家采用。登记不影响 不动产物权的变动，在当事人作不作成登记，由当事人申请。但是不登记并不影 响不动产物权契约的成立，只是不产生对抗第三人的效力。例如在日本，登记也 不产生绝对的公信力。
（2）成立或者生效要件。这种立法例的国家有德国、瑞士等国家， 我国台湾也采用这种立法例。也既是在当事人没有作成登记前，不动产物权不发 生变动。只有当不动产物权进行变动登记后，始发生物权的移转，所有人始取得 不动产所有权。在这种模式下，又有登记为契约成立要件说和生效要件说两种观 点。生效要件说主要认为，登记系行政法上的公法行为，而契约系民法上私行为， 法律行为的作成只要符合私法上的要件即可[7].但是，在这里，生效要件和成立 要件的区别意义，在物权理论下可能不大。不过为了严格的在民法贯彻公私法的 传统界限，把它作为生效要件可能在理论有意义。
就以上采用不动产物权变动登记制度的国家中，大多数国家采用○2 这种立法例。登记作为一种公法上的行为，具有什么样的效力？一般而言，作为 国家的公权力，通常享有绝对的效力。多数国家赋予登记行为绝对的公信力，并 因此在法律上产生绝对的推定力，这就是物权上公信原则[8].其为了保护因信赖 登记的第三人的利益而设。
二、登记错误的责任 登记作为不动产物权变动中的一项重要的制度，对保护不动产交易中 的动的交易安全起着外部的表征作用，使当事人的交易迅速，安全，奠定了一套 不动产物权的信用制度基础。但是登记也有与事实不符合的情形，既登记错误。
登记错误包括登记机关的错误，也包括当事人造成的错误，以及因欺诈、胁迫、 恶意串通所为的虚假意思表示。
根据有权利必有救济的原则，法律上规定一项权利（力）措施，就会 设定一种预防救济的措施。为了保护真正权利人的利益，考虑到平衡不动产物权 交易中动与静的安全，对于不动产物权变动中的登记错误，各国采用以下的立法 例。一、事先的审查制度，比如采用实质审查登记形式；
二、事后的补救措施， 即是对于真正的权利人进行事后的救济。由于事先的审查制度要求实质的审查， 费时费力，对于交易的迅速有影响，而且公法行为对私权有过多干涉之嫌；
而事 后的审查制度则更符合私法的原则。因此，大多数国家采用这种方式[9].登记错误的责任一般各国采用以下三种方式救济。1、国家赔偿制度， 德国、瑞士等国家采用这种制度。我国的台湾也采用这种立法例。因为登记属于 行政行为，按照行政程序进行救济，或者通过行政诉讼进行救济。但是在台湾， 须在登记费用中提存10%作为登记储金[10]，这与下面谈到一点相似；
2、保险基 金制度，英、美国家采用之。既是在登记手续费用中，提取一定的比例作为保险 基金的制度。3、侵权损害责任，即是由侵权行为人负赔偿责任。这是通过民事 诉讼的方式救济。
各国在登记制度中的登记错误责任立法例，都是值得借鉴的模式。但 是，一种制度的有效运行须与配套的制度并行，并且他的实行理由应该是符合历 史的，而不仅仅是逻辑的。因此，在借鉴外国的模式时，本国的现实是必须考虑 的。在目前，我国没有在这方面的先例，根据登记行为是属于具体的行政行为， 我们可以借鉴国家赔偿的制度，建立我国的登记错误责任的基础，并且可以借鉴 英、美的制度，交纳一定的费用作为基金。
三、登记产生的请求权时效制度 不动产物权变动须经登记，因登记产生的请求权会不会罹于时效呢？ 如果罹于时效，那么又如何来确定时效的长短呢？或者说根据什么法律规定？在 私法上，这里的请求权基础[11]可以存在于物权、债权以及侵权行为法中；
另外， 由登记产生的请求权基础还有可能存在于公法中。那么因登记产生的请求权基础 是什么呢？ 1、请求权基础在行政法中。登记错误而产生的请求权，产生了国家 赔偿的义务，这里的请求权由于行政违法行为引起的，其产生的请求权适用国家 赔偿法上的诉讼时效制度，即时效为两年（《国家赔偿法》第三十二条）。
2、请求权基础在私法中。登记作为不动产物权变动的生效要件（或 者成立要件），登记是契约生效（或者成立）的一个要件，所有人有义务将不动 产物权进行变动登记，不进行变动登记的，不发生不动产物权变动的效力。在形 式主义立法例下，当契约双方作成债权合意时，债权契约成立，另须作成物权契 约合意，并经过登记方完成不动产物权的交易。如果债权契约不成立，或者物权 契约的意思表示错误使不动产物权变动不能，其产生的请求权与登记无关。当契 约双方作成债权契约和物权合意时，却没有进行登记，其买方当事人（包括已经 取得占有）还没有取得不动产物权，所有权仍然属于卖方当事人。此时产生的请求权原因在于物权契约，登记作为物权契约的一部分（物权合意是另一部分）， 没有登记则物权行为还没有完成，其请求登记应该不罹灭于时效。但是债权契约 将罹灭于时效（我国为2年《民法通则》第135条），当债权时效完成以后，此时， 不动产物权变动的物权合意仍然有效，但是其不动产的移转后又会产生不当得利 的债权（另有不同学说观点认为产生物上返还权——物上请求权，一般认为此也 罹灭于时效，但此与登记也无关），它也将罹灭于时效（我国为2年《民法通则》 第135条）。也就说，当不动产物权变动的债权契约罹灭于时效时，其物权契约 仍然有效，但是又产生了新的债权——不当得利——此与登记无关，将罹灭于时 效 ，或者产生物上返还权，通说也认为罹灭于时效。在折衷主义立法例下，登 记是成立（或者生效）要件，但是其没有严格的独立出物权契约，因此登记的时 效将随同债权罹灭。在意思主义的立法例下，登记属于对抗要件。
在我国不动产物权变动中，存在着这方面的法律漏洞，但可以肯定的 是由登记产生的请求权将罹灭于时效。从上面的不同的立法例可以看出，不同的 立法模式下，登记引起的请求权基础是不一样的，适用的时效规范也不一样。对 于我国来说，目前还没有统一的物权法，或者财产法，在这个问题上，可以参考 外国的立法模式，比较以上立法例，我认为借鉴折衷主义的立法例，较符合目前 我国的法制状况。
四、结论 综合以上的论述，具体的结合前文提出的案例，做如下的分析。
首先如图示：
债权契约 甲 乙 A（房屋） 丙 1、甲与乙之间为房屋租赁契约，属于债权行为，甲移转A占有于乙 （直接占有），乙为有权占有A，但无对A的处分权。（《合同法》第十三章 租 赁合同） 2、乙与丙之间为不动产买卖契约。在形式主义立法例下，须作成债 权契约、物权合意和登记。在意思主义立法例下，只须作成一个不动产A买卖契约，可以作成登记以生对抗效力。在折衷主义立法例下，也只须作成一个不动产 A买卖契约，但另须作成登记。在形式主义立法例下，债权契约有效，物权契约 无效，登记错误，此时，丙对A的占有构成不当得利，产生不当得利请求权（另 有学说认为乙对丙产生物上返还请求权）（我国时效为2年《民法通则》第135 条，以下同）。折衷主义立法例下，契约无效，登记错误。我国现行的法律比较 接近于折衷主义模式，可以认为此时登记错误。
3、丙对A的善意取得，在有不动产善意取得制度的立法例下，丙对A 可以主张不动产善意取得。在我国，没有不动产善意取得制度。故丙对A不能主 张善意取得。
4、乙对A无处分权，在无法律规定的情况下获得利益，乙构成不当 得利，甲、丙可以对乙请求不当得利的债权（时效为2年），乙同时对甲构成侵 权行为，甲可以对乙请求损害赔偿（时效为2年）。此时，甲对乙的请求权发生 竞合，通常情况作为侵权行为来处理。
5、甲对A拥有所有权，甲是A真正所有权人，甲可以请求登记机关涂 消登记、变更登记（也会罹灭于时效）。在登记变更后，甲始能行使对丙的物上 返还权（此不能是不当得利债权，因为债的相对性决定的）（时效为2年）。
6、登记错误的责任，由于我国没有类似的判例，在这里我认为登记 行为属于国家具体的行政行为，应该具有可诉性，我国也已经制定《国家赔偿法》。
再者，我国的登记制度实行的是实质审查形式。因此，登记错误可以采用国家赔 偿责任原则。另外，也可以在登记费用中提取一定的比例作为基金。
在本例中，若又设丙将A买卖于丁，并进行了A 的移转登记。此时， 不动产买卖的动与静的交易安全保护到底谁者优先，更是突出的表现出来。动的 保护——登记的公示公信原则，静的协调——登记的错误制度，两者之间的相互 协力是民法追求的目标。在参考各国的立法例时，我国如何建立不动产变动的登 记制度，其背后可能不仅仅是法律移的过程，更是植的努力。法律理论的铺垫， 法律经济价值的分析，法律文化的支撑以及整个公私法的协力多是一项制度建立 的基础。
