社会转型刑法立法研究 刑法立法解释

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社会转型刑法立法研究

关键词:刑法修正案;刑法语言;科学立法 社会的急速发展促进了城镇化的推进和网络社会的形成，随之刑法规制的 对象也发生了很大的变化。面对诸多新事物，单纯依靠解释已无法达成法的使命。

处于转型期的刑法也无法保持沉默，十个修正案就是对社会发展最好的背书。我 国刑法的制定和修正都过于随意，刑法中叠床架屋现象严重①，个罪关系错乱随 处可见②。刑法立法的不严谨，导致了刑法适用的成本增加和刑法效果的减损。

这部本身存在诸多“病灶”的刑法，经过十次修正，问题更为显著。本文尝试着分 析了社会转型过程中刑法立法存在的几个关键问题，认为刑法修正案方式并不能 圆满解决这些问题，刑法需要根据二元分立立法模式进行一次系统的修正。

一、立法观念的错位:工具主义刑法观的泛滥 刑法本质上是一种恶害，涉及到公民基本权利的剥夺，刑法立法不可任性， 应在科学的理念指导下谨慎进行。在刑法理念多元的时代，刑法及十个修正案虽 然部分地体现了民生刑法的理念，但通观刑法及系列修正案民生理念没有获得支 配性地位，刑法中更多是打击理念，刑法被视作驯服社会的利器，被定位于应对 社会转型过程中所有问题的最优手段。刑法468个罪名有467个罪名规定在刑法典 中，做到了明确的罪刑法定。罪刑法定的支撑是民主和自由，是公民权利的宣言 书。罪刑法定包括形式的侧面和实质的侧面，形式的侧面主要约束司法者，然而 立法者并不天然亲近公民立场。“现在国家机能的扩大和积极化，特别是特别刑 法、行政刑法等领域刑法法规的显著增加造就的。在这样的现代状况里，罪刑法 定的形式主张只是犯罪和刑罚由法律预先规定就好，具体内容是否正当无法获得 判定。‘实体的正当程序’的想法，源自这样的问题意识，赋予了罪刑法定实质内 容。”［1］56随着人们对法律认识的深化，不合理的立法的危害远胜于恣意司法， 它会导致全体式错误。实质的侧面主要是约束立法者，立法者不可无视人权恣意 立法，立法应该明确、处罚应具有实效性。“从沿革来看，实质侧面虽然不是罪刑法定的本来内容，但作为派生原则最近得到了有力倡导。”［2］13我们向来有 重刑主义传统，近来社会治安不尽如人意、社会问题复杂多元，很多问题并非刑 法所能解决，为了摆出关切的姿态也为了宣泄对特定问题的无奈，一旦出现重大、 急迫问题，我们不是去思考合理对策，而是动辄将问题拉进刑法，将本不是刑法 的问题强行塞入刑法，刑法成了包治百病的万能药。好像一旦把一个问题写进刑 法，相应问题就会自然彻底解决，这明显是对刑法性质的误解，也是我们“鸵鸟 心态”的暴露，这也是我们诸多政策、法律失灵的无奈写照。“刑法采用刑罚制裁 作为维持社会秩序、统治社会的手段。可是，这样的任务的承担并非仅限于刑法。

刑法以外的各种各样的法律，甚至是伦理、教育、大众传媒等都能达成相同的机 能。”［3］9“为了对付日益攀升的犯罪，刑法在中国社会中成为垄断性的社会控 制手段，而前者恰恰正是(至少部分地)既有的社会控制体系崩溃的结果。”［4］ 2697刑法实施不过20年，已经修正了十次，由最初个别条款的必要性修正到现在 大面积全局性修正，完全突破了《立法法》的规定和修正案的定位，足见刑法修 正缺乏必要的制约。刑法修正案八和九事实上已经很难称之为修正案，其对刑法 进行了全面修订，涉及总论和分论，严格了刑罚执行条件、增设了许多新罪名， 已逾越了修正案的范畴。况且修正的条款有很多不合理之处，使问题重重的刑法 典更加臃肿和矛盾。危险驾驶罪(第133条之一)、使用虚假身份证件、盗用身份 证件罪(第280条之一)、代替考试罪(第284条之一第4款)三罪的最高法定刑是拘役， 这些原本不是犯罪的行为，立法者仅仅出于社会管理目的而将其犯罪化。这三个 罪名之前，侵犯通信自由罪、偷越国(边)境罪等最高法定刑为一年有期徒刑的是 刑罚最轻的犯罪，增设这三个犯罪破坏了刑罚体系的协调性，也进一步扩大了传 授犯罪方法罪、窝藏、包庇罪等成立范围。增设这三个罪本是为了加强秩序管理， 但立法者显然没有关注刑罚执行之后的诸多不良后果。“至于刑罚的副作用，根 据社会学与犯罪学的标签理论，施加刑罚容易对受刑人形成‘烙印效果’，增加其 回归社会正常生活的困难。”［5］9在工具主义刑法观的支配下，重刑主义的传 统并没有因现代刑法理念的发展而收敛，尊重人权、保障自由的理念时刻面临冲 击。

二、立法体系的混乱:关联性规定之间的断裂 刑法是一个由总则与分则构建而成的整体，它们之间相互照应，互为注脚。

总则是对分则共同事项的概括性规定，分则是对具体犯罪行为的描述，两者之间 的合作与分工使刑法条文兼备了精简性和明确性。同时，刑法中的罪名体系是一 个完整的犯罪群，罪名之间存在核心罪名和补充罪名的良性关系，刑法的每一项 规定都不是孤立的存在，每一项规定作为原点，其前后上下都有诸多呼应条款。即使表面看来毫不相关的条款，也有着潜在的关联，这种关系在特定案件中会被 激活并浮现。在刑法及修正案中，总则与分则、罪名之间的脱节错位并不鲜见， 这破坏了刑法的体系性和谐，却没有引起我们足够的关注。1.总则与分则的断裂 一个条款的修正，应关切到相关条款的协调性调整，从而使被修正条款与配套条 款顺利接轨，如此才能使被修正条款获得生命力拥有体系性活力。仅对某一条款 修正忽视整体变动的诉求，会产生修正制造断裂的怪现象。简单而言，会产生越 修正越混乱的困局。刑法中存在多处因总则与分则修正而引起的断裂，急需进行 一次系统调整。“只要分则不存在特别或例外规定，在解释分则时，应当注意分 则和总则的协调。”［6］4同样，在修正刑法分则时，也应注意分则与总则的协 调，防止二者之间出现断裂。刑法修正不应有“割据思维”和“条块思维”，这极易 导致只顾其一不及其余的“盲人摸象”式自负。“刑法总则是刑法分则的一般指导 原理，刑法分则的规定应当与刑法总则的规定相协调。但是，现行刑法总则与刑 法分则的有关规定存在不协调的现象，有必要加以修正完善。”［7］127修正案 中存在多处总则与分则的割裂，使刑法某一条文的表述无法与相照应的条款顺畅 对接，这破坏了刑法的安定性和严肃性。第17条(刑事责任年龄)第2款:“已满十四 周岁不满十六周岁的人，犯……投毒罪的，应当负刑事责任。”第56条(剥夺政治 权利的附加、独立适用):“……投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以 附加剥夺政治权利。”投放危险物质罪(第114、115条):“投放毒害性、放射性、传 染病病原体等物质的，……”对比可知，投毒罪(第114条、115条)已经被《刑法修 正案(三)》第1条、第2条修正为投放危险物质罪。随后的《刑法修正案(八)》在 涉及的修正条文中都将投毒罪表述为“危险物质”。如第50条(死缓变更)第2 款:“……投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分 子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑”。(《刑法修正案 (八)》第四条)第81条(假释的限制适用条件)第2款:“……投放危险物质或者有组织 的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”(《刑 法修正案(八)》第16条)但是，原来与投毒罪相对应的总则第17、56条依然使用的 是“投毒”。原本一致性的“投毒罪”在修正案中被修正为“投放危险物质罪”，未被 修正的还依然保留着“投毒罪”的原始状态，修正破坏了体系一致性。“在一个法 律秩序中，法律条文具有相同的、和谐的、关联着的思想整体。”［8］74基于分 则与总则的体系性考虑，应当将第17条第2款、第56条的“投毒”修正为“投放危险 物质”。总则与分则是天然的合作关系，总则是基础，分则是具体架构，二者之 间沟通流转具有严密性。“本来仅有分则的规定已经足够，然而为了避免重复， 提前将分则中个罪的共同部分以所谓括弧的形式提取出来作为总则。事实上二者 并无不同，必须注意它们之间存在的有机关系。”［9］8反观刑法及其修正案，缺乏总则与分则的关照意识，导致二者之间多处断裂。今后不论是修正案还是刑 法整体修正，都应融入协调性视角。2.个罪间的冲突个罪间具有体系性竞争和合 作关系，这直观地表现在条文用语的相同性、统一性。“法律条文之间并非各自 孤立存在，其经常是不完全的法条，只有相互结合才能构成完全的法条。”［10］ 140个罪间具有一致性，它们共同构建了严密的刑事法网。本应严谨考究的刑法 却存在多处个罪关系的错位，即对相同行为做出了彼此冲突的规定，这种由于粗 疏立法技术造成的冲突本应被及时纠正，然而却迟迟未收到立法的回应。第109 条(叛逃罪)经《刑法修正案(八)》(第21条)修正后，删除了“危害中华人民共和国 国家安全的”，从而将本罪由具体危险犯修正为抽象危险犯，降低了本罪的成立 标准。作为特殊罪名的军人叛逃罪(第430条)第1款还存在“危害中华人民共和国国 家安全的”的规定，与一般罪名叛逃罪相冲突。原本两罪是一般与特殊的关系， 犯罪主体存在包括与被包括的关系，两罪的行为内容完全一致，军人叛逃罪重于 叛逃罪，军人叛逃的最高刑是死刑，叛逃罪是十年有期徒刑。原本叛逃罪也有“危 害中华人民共和国国家安全的”的行为要求，但是《刑法修正案(八)》针对叛逃罪 删除了这一规定，但忽略了军人叛逃罪的存在，致使两罪产生差异。换言之，修 正案对作为一般罪名的轻罪降低了成罪要求，却没有对危害更严重的重罪降低要 求，不合理显而易见。法律修正案只顾其一不顾其二的短视行为制造了更多冲突， 让人怀疑修正案的整体水准和可信性。

三、立法语言的粗疏:刑法语言缺乏精准 “法的世界肇始于语言:法律是通过语词订立和公布的。”［11］130立法是 语言的艺术，措辞的严谨是法条语言的显著性特征。“无论如何，法律语言是准 确的，有这一个优点就足够了;不管什么情况，这就是定论。”［12］339毫无疑 问，法律语言是准确的，这种准确性是相对于日常语言而言，对于要表达的法律 意识，法律语言多数时候也存在模糊性甚至错误。“法律是用语言表述的，语言 所有的缺点在法律中都会表现出来。”［13］86“文本的不清晰可能是因为立法者 没有完全地表达自己的意图，或者是因为在起草时就存在的某种技术错误。”［14］ 142我国刑法没有把立法语言提升到一定高度看待，致使刑法用语存在诸多问题。

1.法律词汇的错用公民是一个宪法词汇，也是一个法律词汇，其含义是具有一国 国籍的自然人，国籍的取得和丧失有着严格的法律规定(参见我国《国籍法》)。

明晰了公民的含义，比照于自然人包括公民、外国人、无国籍人，公民的范围显 然小于自然人。“当法官面临法律术语的解释问题时，必须要通过参考法律术语 在其他法律规范中的意思来确定”［15］154，“相比而言，中国宪法中所定义的 权利几乎是清一色的‘公民权利’。不过，事实上，许多中国法律都明确表示，除非法律特别规定，普通法律一般平等适用于境内的外国人或无国籍人(如《民法 通则》第8条，《行政诉讼法》第70和71条，《国家赔偿法》第33条)。然而，在 宪法观念上，从‘公民权’到普遍‘人权’的转变仍有待完成。”［16］133这个问题 在刑法上更为突出，刑法文本中除了三个条款外，其余使用“公民”概念的都是表 述错误，应视情况换成“私人”、“他人”、“人”等表示全体自然人的词汇。第7条(属 人管辖权)、第8条(保护管辖权)、第376条(战时拒绝、逃避服役罪)这三个条款正 确地使用了“公民”概念。而以下这些条款“公民”一词是错用，刑法的任务(第2条)， 犯罪概念(第13条)，公民私人所有财产的范围(第92条)，侵犯公民人身权利、民 主权利罪(第4章章名)，串通投标罪(第223条)，侵犯通信自由罪(第252条)，非法 剥夺公民宗教信仰自由罪(第251条)，出售、非法提供公民个人信息罪(第253条之 一)，非法获取公民个人信息罪(第253条之二)。判断法律词汇在刑法中的使用是 否正确涉及到刑法与部门法的关系，牵扯着刑法的规范目的与部门法的效力，更 取决于法律词汇是否获得了权威性认同。整体判断思路是刑法应首先遵循其他法 律用语的基本内涵，尤其是被定义了的术语。当法律用语明显存在滞后性或者背 离刑法的目的时，才可以对法律词汇作出刑法意义上的理解，但也要符合该词汇 的基本意义，不能对社会共识性法律词汇擅自改变内容。2.特定用语背离汉语言 表达习惯刑法用语需要考虑汉语的表达习惯，不能脱离汉语言的文法结构、使用 惯例、意义凝结等因素的制约，随意制造语汇和修正表达模式。刑法语言作为一 种专门性汉语语言，应当符合其基础意义并且遵守基本的适用规则。第162条(妨 害清算罪):“公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚 伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利 益的，……”第221条(损害商业信誉、商品声誉罪):“捏造并散布虚伪事实，损害 他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，……” 在这两个法条中，对于虚假信息或者虚假事实描述使用的是“虚伪”，这不符合汉 语对这个词汇的使用习惯。根据现在汉语表达习惯“虚伪”用于说明人的“假”，“虚 假”用于说明事物、资讯的“假”。在刑法中虚报注册资本罪(第158条)、逃税罪(第 201条)、虚假广告罪(第222条)、伪证罪(第305条)、战时故意提供虚假敌情罪(第 377条)等22个条文，对于“假的”事物、资讯都使用了“虚假”。因此，第162条、221 条中的“虚伪”应改为“虚假”，这才是规范的表述。刑法语言的粗疏在刑法中随处 可见，需要进行一次刑法规定的文法梳理，在明确了各规定的基本含义后，对法 条重叠、错误、遗漏、歧义、模糊等诸多方面进行审查，使刑法尽可能符合汉语 规则，也使刑法表达具有规范性。文法表述的审查修正涉及到语法规则、修辞技 巧、语用效果的综合考察，还关系到刑法目的、体系结构、专业术语、立法技术 等的全面掌握，是一项系统工程。无论如何，对刑法进行一次文法“体检”，有助于刑法实现明确性和稳定性。

四、立法技术的落后:二元化机制的缺失 毫无疑问，我国刑法进入了立法活跃期，往往既有规定还没有被认真研究， 新的修正已生效。遗憾的是，系列修正案并没有对刑法进行整体性观察，针对性、 功利性的专项立法趋势明显。“刑法也有其内在的科学性，其逻辑、结构、内容、 体系乃至立法技术的发展都有其自身的规律。尤其是在一定的社会背景下，受社 会观念、经济、文化等因素的影响，刑法的这种内在规律更是无法逆转，必须在 刑法立法中加以考虑。”［17］立法并不意味着文字的随意堆垒，这涉及到一套 成熟立法技术的运作。现行刑法缺乏先进立法技术的指引，尤其是犯罪化与非犯 罪化、刑法典与单行刑法、附属刑法分立并存的二元机制没有被激活。1.非犯罪 化机制的停滞犯罪化和非犯罪化是刑法更新的有效机制，犯罪化将特定行为纳入 刑法，非犯罪化将特定行为从刑法中剔除，既能保障刑法的有效性，又能保障刑 法的均衡性。纵观刑法十个修正案，一直都是沿着犯罪化的方向进行，从修正案 一到十增设了危险驾驶罪、虐待被监护人、被看护人罪等55个罪名。“最近的倾 向是处罚的早期化、处罚的严厉化、处罚的扩大化，对产生的这种现象应该注意。” ［18］28“刑法并非万能，只能作为附属性的法益保护规范，且只当特定行为危 及社会和平的共同生活且非用刑罚不足以制裁，才具正当性。”［5］10“立法脚 步的仓促之声，暴露的是立法为追求体系外在的完美而引发的立法内心燥热。” ［19］一味犯罪化具有诸多不良后果，会继续打压那些因时代变化而不再具有危 害性或者不再适宜用刑法处置的行为，这既侵犯了他人权利又增加了司法成本。

系列修正案并没有从实质上推进非犯罪化，《刑法修正案(九)》废除了奸淫幼女 罪，并不是对该罪的除罪化，而是对重合罪名的删除，该行为原本就构成强奸罪。

“非犯罪化就是对至今已经存在的犯罪种类消减、清除，被害(法益的侵害或者危 险)在哪里并不明确的犯罪，作为强制手段的刑罚处置并不适当的犯罪，就不应 被认为是犯罪。”［1］4聚众淫乱罪，赌博罪，非法吸收公众存款罪，骗取贷款、 票据承兑、金融票证罪，危险驾驶罪，代替考试罪等原本不构成犯罪，立法出于 单纯管理的目的对这些行为进行了犯罪化。将本不应该犯罪化的行为犯罪化，会 造成严重的社会后果，诸如会弱化犯罪的否定性评价、会引起公众的抵触、会阻 滞正当行为的实施。修正案对犯罪化过于热衷，对于非罪化过于保守，始终不能 将那些无被害人的犯罪、当初只是单纯管理特定社会秩序的犯罪或者只起到宣示 作用的犯罪大胆地除罪化。在刑法中存在大量的“死”罪名，应该及时清理出刑法。

一味地追求犯罪化，非但不能有效遏制犯罪，还会浪费有限的司法资源，最终造 成一个大而全却在犯罪预防上全面溃败的刑法。2.二元立法模式的缺失刑法典与单行刑法、附属刑法二元并存、并轨发展，是应对不同犯罪的良策。刑法典规定 传统型犯罪，这些犯罪大多数侵害了人们最基本权益，如人身和财产。这些犯罪 具有稳定性和国际共通性，受网络社会发展冲击不大，可以相互借鉴的共性多。

随着社会发展而产生的新型危害行为，确实需要进行处罚的，基于人权保护的考 虑，建议制定轻犯罪法和附属刑法。(1)一元论严重捆绑了刑法。1997年修订的 《刑法》摒弃了“宜粗不宜细”的立法指导思想，希望“要制定一部统一的、比较 完备的刑法典”，因而“将刑法实施17年来由全国人大常委会作出的有关刑法的修 正补充规定和决定研究修正编入刑法;将一些民事、经济、行政法律中‘依照’、‘比 照’刑法有关条文追究刑事责任的规定，改为刑法的具体条款;将拟制定的反贪污 贿赂法和中央军委提请常委会审议的惩治军人违反职责犯罪条例编入刑法，在刑 法中规定为贪污贿赂罪和军人违反职责罪两章;对于新出现的需要追究刑事责任 的犯罪行为，经过研究认为比较成熟、比较有把握的，尽量增加规定”［20］363 －364。一元论的出发点是追求法治完备统一，但这明显不能适应处置犯罪的客 观需要。频繁颁布修正案、大量出台司法解释为当前刑法典的困境做了最好的注 脚。一元论是一条没有未来的“断头路”，二元论才是未来刑法立法的方向。(2) 单行刑法与附属刑法立法能够有效缓解一元论困境。单行刑法和附属刑法具有刑 法典无法比拟的作用，将所有犯罪放入刑法典，会造成行政犯、经济犯违法性判 断上的冲突。“我国1998年《证券法》的第十一章法律责任中共有十六条‘构成犯 罪的，依法追究刑事责任’的规定，但我国《刑法》中能够找到对应的罪刑条款 的只有11条，另外5条(即第176条、178条、186条、189条、193条)在刑法中却无 相应的规定。由于这5条附属刑法本身没有具体的刑罚规定，导致在实践中根本 无法适用。”［21］183不仅仅是证券犯罪，其他金融犯罪、经济犯罪同样存在刑 法典与其他部门法关系的倒错和混乱。“虽然期货交易的基本法《期货法》至今 尚未出台，1999年的《刑法修正案》却早将其纳入刑法的调整范围。这种做法无 异于不教而诛。”［22］321－322刑法立法是对犯罪的复写，犯罪的设定模式不 能随心所欲，无视犯罪之间的差别，强行推行一种大包大揽的模式，必然损害刑 法的权威性。一元化使刑法典膨胀变形，最终会导致刑法的瘫痪，“亡羊补牢” 的举措就是采用刑法典与单行刑法、附属刑法分立并存的立法模式。具体操作路 径就是由刑法典规制传统型犯罪，如侵害人身权利犯罪、侵害财产犯罪、妨害社 会管理秩序犯罪、危害国家安全的犯罪(部分危害国防利益的犯罪、渎职类犯罪、 受贿罪)。将《治安管理处罚法》经过筛选以后整体移入《轻犯罪法》。“我国在 犯罪概念方面的这种制度性安排与现代人权观点之间，还存在着一些差别。其中 重要的是，我国的治安管理处罚包含有剥夺或者限制人身自由的性质，并且，这 种处罚是由公安机关负责人作出的。然而，现代人权观念要求，剥夺人身自由的处罚只能由法官作出。这些差别，已经得到了我国法学界的高度重视。”［23］ 74同时将现行刑法中部分轻罪也移出刑法，如侵犯通信自由罪(第252条、拒不支 付劳动报酬罪(第276条之一)、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪(第280条之一)、 代替考试罪(第284条之一第4款)等。大力发展附属刑法，在部门法中规定劳动刑 法、环境刑法、计算机刑法、经济刑法等内容。将那些原本属于单行刑法、附属 刑法的内容移出刑法典，有利于刑法典定位的回归，有利于合理应对犯罪。经济 犯罪、行政犯罪、渎职犯罪、军事犯罪等进行单独立法是一个必然趋势。如果不 能对刑法进行二元模式的立法，继续采用修正案的形式对刑法修正，那么未来的 《刑法修正案》应将精力放在刑法内在的统一性、体系性方面，重点修正既有条 款，删减罪名。

五、总结 现行刑法经过十次修正非但没能解决既有问题，还进一步加剧了刑法的矛 盾。当前刑法立法存在几个关键性问题，应当引起立法者的注意。第一是立法观 念的错位，工具主义刑法观泛滥。修正案增设的诸多新罪名，多半是对于社会热 点问题的针对性立法，是对棘手问题的仓促应对，并没有认真分析刑法对于该问 题的规制能力和规制效果。工具主义刑法观的泛滥，使刑法沦为一种纯粹的暴力 手段，背离了现代刑法的机能和目的。第二是立法体系的混乱，刑法中存在多处 体系性断裂。总则与分则及个罪间存在着天然的有机联系，刑法的制定和修正没 有处理好它们之间的关系，导致总则与分则之间存在多处断裂、个罪间彼此冲突。

第三是立法语言的粗疏，急需审视刑法语言的精确性。使用的许多法律词汇和日 常词汇在刑法中不够精准，应根据修辞学、语用学、语法学知识对刑法语言进行 审查，根据刑法理论和汉语规范的双重视角构建精确的刑法表述。第四是立法技 术的落后，缺乏二元机制的双向运行。修正案一直是犯罪化的模式，对于同样重 要的非犯罪化却没有任何推进。“因为刑法认定犯罪是相对的、流动的，一定的 行为除罪化，同时新的犯罪又被规定。”［1］3单纯地追求犯罪化，刻意回避非 犯罪化，必将损害刑法的机能。建立刑法典、单行刑法和附属刑法分立并存的刑 法体系，有助于发挥刑法典的权威性，单行刑法和附属刑法的灵活性。这些问题 关系到刑法整体的质量，更影响着刑法的基本定位和机能发挥。未来的《刑法修 正案》显然不能完全解决上述问题，有必要依据二元立法模式对刑法进行一次系 统性修正。

作者:郑泽 善晋涛 单位:南开大学