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透析民法法典化理论
透析民法法典化理论 一、我国民法典的三次起草 (一)第一次民法典起草 1954年，根据宪法规定，由全国人大常委会组织民法起草，至1956年12 月完成民法草案。分为总则、所有权、债、继承四编，共525条，主要参考1922 年的苏俄民法典，标志我国民事立法和民法理论对苏联民事立法和理论的继受。(二)第二次民法典起草 1962年，中国开始第二次民法起草。至1964年7月完成民法草案试拟稿， 仅包括三编：总则、财产的所有、财产的流转。
(三)第三次民法典起草 1979年11月，在当时的全国人大常委会法制委员会之下成立民法起草小组， 至1982年5月共起草了民法典草案一至四稿。此后，立法机关决定改采先分别制 定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针。
二、民法法典化进程中的焦点问题 在1998年倡议制定民法典时,学界主要围绕以下三个问题展开了讨论:一是 要不要制定民法典和现在是否有条件制定民法典。二是制定民法典应采取何种体 例,是民商合一还是民商分立。三是民法典的体系如何构造。① 三、我国民法法典化的必要性和可能性 （一）我国民法法典化的必要性 民法典是调整商品经济关系的基本法，是在民事法律关系领域保障人们权 利的基本法，是保障市场交易有序发展的基本法。我们要建立社会主义市场经济， 要实现中国的法治化，没有民法典这一基础是无法达成的。
（二）我国民法法典化的可能性 1.我国经济和政治上的发展为我国民法的法典化提供了客观条件。从改革开放以来，我国的经济发展突飞猛进，同时我国的政治体制改革目标和方向也已 经制定。这种经济和民主政治上的长足进步使我国民法法典化有实现的可能。
2.我国的法学正在逐步走向成熟，对于民法理论的研究取得了很大成绩。
自2009年末，中国通过了侵权法、民法典的三大支柱：侵权法、合同法和物权法 已经建立。民法学家的努力和研究基础，为我国民法法典化提供了重要的主观条 件。
四、民法总则与中国民法法典化的关系 制定《民法总则》最主要的优点在于，为自然人、法人从事民事法律行为 确立行为标准，并为法官裁判民事纠纷提供基本的准则。《民法总则》将各项私 法规则的共同要素加以归纳和抽象，并在民法典总则中集中规定，从而避免民法 典各分则将同一个问题重复规定，或设置大量采用准用性条款。
五、民事单行法与民法典的关系 （一）民法典对单行法的指导作用 民法典和民事单行法应当是一般和特别的关系，也就是说，单行法是对于 民事法律关系中的特别事项而制定。民事单行法在很大程度上可以说是由民法典 的一般规则和基本事项发展而来的。
(二)民事单行法对民法典起到补充作用 民事单行法在内容上对民法典有补充作用。民法典不可能也不必是包容万 象的，民事单行法此时就应该适应社会的发展和变化，在不对民法典改变的前提 下对民法典的内容做出细化的规定。
六、中国民法法典化的思路选择 （一）中国民法典是封闭的还是开放的 对于未来民法典体系的设想，笔者认为中国民法典应该做到有限、适度的 开放：
1.融合大陆法系和英美法系的优势，做到法系的开放性。2.不局限于民法法典的基本结构，做到体例上的开放性，比如人格权法、 侵权行为法单独成编等。②3.整合民法典的内容，体现内容的开放性，例如将亲 属法回归民法典，规定一般人格权等。
（二）中国民法典的中国化与国际化 中国民法典是中国化的实现中国民法法典化的道路，一定要坚持中国的现 状，立足于中国的国情以及法律发展程度分步骤分阶段进行。第一,要从中国的 民事立法经验出发,总结出我国的民法典体系的构建的先进元素。在体系的构建 中,书中多次指出,我国的民法典体系,要立足于中国的国情以及现实,要认真总结 以及借鉴民法通则及其他民事立法的经验。第二,要从我国的司法审判经验出发, 挖掘出民法典体系的构建的先进元素。第三,要从中国民法学者十多年来对民法 学的研究发展的成果出发,建构中国特色的民法典体系。自1998年以来,我国的民 法学者就民法典的编纂方式、体例等各方面的内容,进行了深入的积极探讨,这是 我国民法典的构建所需要吸收的理论研究的成果。
