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浅论物权行为理论的立法选择
浅论物权行为理论的立法选择 [摘 要]本文分析了物权行为的客观性及其存在对于民法典体系完 善、缜密的价值，并从物权变动中的交易安全方面对物权行为无因性理论进一步 进行探讨，建议正在进行的物权立法应予物权行为理论以制度化安排。[关键词]物权变动，物权行为 物权之变动，依引起物权变动的原因，可分为依法律行为的物权变动 和非依法律行为的物权变动。非依法律行为的物权变动，是法律凭国家强制之力 据特定法律事实，在不同法律主体之间对财产归属的强制性配置，体现着特定时 空条件下的国家对财产秩序的价值追求，因其不体现私法法律关系中当事人的意 思自治，所以，其法律关系相对简单，对其规制，各国立法例几无差异。在依法 律行为的物权变动中，既有据于私法主体的当事人意思表示为引起物权变动的内 在动因，又有登记和交付为物权是否变动的外在尺度，因而其法律关系十分复杂。
所谓物权行为，系指以物权的设立、移转、变更和废止为目的的法律 行为。[1]物权行为概念是由德国著名法学家萨维尼于1840年出版的《现代罗马 法体系》一书中提出来的。萨氏在该书中写到：“私法上的契约，以各种不同的 制度或形态出现，甚为复杂，首先是基于债之关系而成立的债权契约，其次是物 权契约，并有广泛适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面 包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权的意思表示。此项物权契约常被忽 视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记其中也会有一项与债权 契约完全分离，以移转所有权为目的的物权契约。”[2]正是在这里，萨氏创立了 与法律行为有种属关系的物权行为概念。按照萨氏的主张，在基于买卖契约而发 生的交易中同时包含两个法律行为-债权行为与物权行为；
而且，两者的效力相 互独立-后者的效力不受前者的影响。[3]萨氏的这一思想直接影响到了德国民法 典的制定。德国的立法者认为：在财产法领域，确立债权行为和物权行为这一显 著对立的概念，应是德国民法的基本原则。1896年，《德国民法典》正式采纳了 物权契约概念及理论。至此，与债权行为概念相对立的物权行为概念，也就在德 国民法上固定下来了。1921年的《中华民国民法典》也借鉴并采纳了物权行为理 论；
依解释，瑞士民法典也采纳了物权行为理论。物权行为理论的承认与否，是 我国当前物权立法最受争议的问题，其反对者与赞同者各有言辞。梁氏《物权法》 （建议稿）没有完全接受物权行为理论。是否采纳物权行为理论，这不仅取决于 立法者的选择意志，更主要者是取决于选择对象的价值。一、物权行为理论的价值 作为法学理论体系化建构的产物，物权行为理论从提出之日，就一直 受到一些人士的强烈责难，认为“这简直是在理论上对生活的强奸”；
认为“物权 行为理论是人为的拟制，不是现实生活；
其过于玄妙且妨害公正交易”；
等等。
面对大众主体及其代表的一片反对声，立法者以其审慎的理性和坚定的信念，选 择物权行为理论作为物权制度的理论基础，那么，其理由何在呢？ 1、物权行为的客观性及其对民法理论体系趋于缜密和完善的价值 民法是一个权利确认与保护的制度体系。基于私法自治原则，民事主 体间权利的设立、移转、变更和废止，主要依赖于以当事人的意思为本质要素的 民事法律行为。也即是说，不同的意思表示代表法律主体不同的行为目的并产生 不同的法律效果。当主体间的意思表示表达其要设立债权法律关系或者物权法律 关系之时，其在法律上的效果应是完全不同的。尽管债权合同中有一些内容是关 涉移转物权内容的意思表示，但合同中包括移转物权在内的所有意思表示，其效 果意思或法律赋予其的法律效果，均在当事人间产生债权、债务关系。即：债权 人基于合同所获得的，仅均为对特定人的请求权或曰对人权，不可能获得一个可 以对抗任何人的支配权或曰对世权；
即使是有关涉移转物权内容的意思表示，但 也没有以其内容涉及移转物权而直接具有物权的效力。也就是说，合同中的意思 表示，不管其内容如何，都仅在特定的合同当事人之间产生债权债务关系，对合 同当事人之外的第三人不生法律上的拘束力，这是由债权的本质特性即相对性决 定的。基于合同的意思表示，合同债权人从来没有获得债权以外的什么权利。反 过来，合同中以意思表示为要素的行为还是债权行为以外的什么行为吗？当然不 是。张文龙先生曾指出：“盖债权契约仅发生特定给付之请求权而已，债权人不 得依债权契约而直接取得物权，故应认为债权契约以外，有独立之物权移转之原 因即物权契约之存在”。[5] 有学者认为“所谓移转物权的合意，是包含在债权合同之中的。”或者 “物权行为不过是原来债权行为意思表示的贯彻或延伸，并非有一个新的意思表 示”等等，[4]笔者认为这种说法不妥。物权是与债权截然不同的权利类型，其区 别导致了物权的意思表示必然独立于债权的意思表示。物权行为有自己的形式作 为其表达和存在的样态，它不存在于合同缔结环节，也非口头或书面的债权合同， 它以登记或交付为其存在形式并作为结果存在于合同债权之后的环节。在典型的 交易行为中，登记或交付是一个有别于合同债权行为的一个独立行为，其在法律 上的效力是，从此A的所有权移转为B的所有权。登记或交付作为物权变动意思表示内容的存在形式，因其具有公示性特征而获得普遍的对抗效力，而B就此获 得了可以对抗包括A 在内的其他所有主体的法律上结果性地位。所以，合同的 约定及其法律上之效力当属债权法范畴所规定的事项，而合同的履行所涉及的物 权合意及物权登记或交付应为物权法范畴，不可混淆两者或把登记、交付视为债 权行为的当然结果。
既然在债权合同中没有物权行为，那么在债权合同之外定有引起物权 在不同主体之间变动的意思表示，依该意思表示，使物权在不同主体之间的变动 成为可能。其实，按照体系化的思想，在合同法中，根本没有必要关涉物权行为， 正是因为我国立法者对此一问题的不清或与曰模糊，才导致了我国《合同法》第 51条的规定没有从根本上将物权行为从债权行为中区别出来，把物权法律关系混 杂于债权法律关系之中，导致了此条款自出台后就颇受非议并成为了一条死条款。
[6]法律行为作为上位概念规定于民法总则之中，作为这一上位概念的下位概念 分支，债权行为规定于债权篇中，而物权行为当规定于物权篇中。这样，在整个 民法典的体系中，不同的行为对应于不同的权利并产生不同的法律效果，从而使 民法典的逻辑体系趋于完善、缜密。
2、物权行为之无因性与交易安全保护 反对物权行为理论的人大都有一个论点：物权行为理论妨害交易公正。
以买卖合同为例，出卖人转让的是标的物的所有权，一旦交易当事人进行了不动 产登记或动产交付之后，如果合同无效或被撤销，其只能凭享有的“不当得利” 返还请求权这一债权保护措施而非物权请求权的物权保护措施来实施救济，这对 出卖人而言是很不公平的。事实上是这样吗？这得从不同范围主体的法律关系之 解析中寻找答案。设A与B签定合同，A同意将其特定物移转予B，此合同的履行 （不动产的登记或动产的交付）使B获得了该特定物的所有权。事后，若移转特 定物所有权的原因行为（债权行为）被撤销或被宣布无效，此时B所获得的所有 权因无法律上的原因而成为不当得利。反对物权行为无因性的人士认为，在合同 被撤销或被宣布无效的情况下，特定物的所有权没有移转，A是基于对特定物的 物权请求权而非不当得利之债权请求权要求B返还特定物。正是由于物权请求权 的法律效力优越于不当得利的债权请求权，所以反对者认为，承认物权行为无因 性对A是不公正的。从特定的法律关系主体A与B的法律利益保护的衡平来看，其 理由似乎是充足的，起码能博得些须的同情。但物权法律关系从来就不是特定主 体间的法律关系，而是不特定主体间的法律关系。仅仅关注A与B之间的利益分 配，就把问题给简单化和片面化了。事实上，A与B之间关于移转特定物登记或交付的公示性具有重要的法律意义和社会意义。接着上例说，设B在特定物登记 或交付之后，不管A与B之间合同的效力如何，对于B与特定物之间的法律关系上 的性质而言，B拥有该特定物的所有权主体的外观形式。基于这一法律符号表彰 的地位，B可与第三人C继续就该特定物进行交易。设C在不知道A与B之间合同 无效或可撤销的情况下进行交易，C当获得该特定物的所有权。在这里，因物权 行为理论的适用而涉及的所有法律关系就都呈现出来了。设A与B之间的合同无 效或可撤销，且B与C之间的交易适用公示公信原则的话，那么C获得该特定物的 所有权，A享有不当得利的债权请求权，因一物之上仅有一个所有权存在，A只 能要求B赔偿与该特定物价值相当的损失，而不能追及物之所在，要求C返还原 物；
当无有C的存在时，A完全可以凭借不当得利的债权请求权，以要求B返还原 物的方式获得私法上的救济。这样的结论截然不同于反对物权行为理论的人士的 主张：A不丧失特定物的所有权，而C却基于公示公信原则或善意取得制度的适 用获得所有权，以此形成一物之上同时并存两个所有权的逻辑矛盾，并毫无道理 的断然适用公示公信原则或善意取得制度以保护C的与A所享有的同质所有权， 造成基本的法理错误。从法学理论的角度分析，结论如此；
那么，从法律调整的 社会目的来看，其结论又怎样呢？ 法律不是随意的安排，它必然受制于其存在的社会经济基础并为之进 一步发展服务。在上述法律关系中，选择保护A还是保护C，是一个法律政策的 问题。因为A所代表的利益与C所代表的利益是两种不同的社会利益：一种是静 态的财产归属利益，一种是动态的财产流转利益，又称交易安全利益。众所周知， 法律政策选择对交易安全的保护，是自人类进入资本主义社会以来社会经济和法 律生活的重大变化。社会经济高度发展所伴生的交易安全要求，已积聚其历史之 力冲破了个人本位的狂热信仰，转而认为个人只有处于社会的共同体中，才有其 生存。个人参与法律生活，应当形成法律上的协同关系而不是权利对抗关系，为 了形成法律上的权利协同关系和增进社会福祉，对个人的权利予以限制甚至剥夺 有时是必要的。是故，抛弃A的静态利益，转而选择保护C的动态利益所代表的 整体社会交易安全利益，这也是商品经济社会频繁、便捷、安全的商品交换对法 律制度提出的要求。[7]所以，从保护整个社会的交易秩序而言，更无予A以物权 效力保护的理由。例如，在B与C之间的合同履行完毕，C获得确定的所有权之后， 若予A以物权的追及权利，要求C返还财产，则整个交易链节都将断裂。那么，B 与C之间交易关系所代表的整个社会交易秩序，因法律赋予A的强大追及效力而 遭受巨大威胁，这样的制度安排迫使C要么拒交易于门之外，要么在成交之前花 费相当费用调查B之财产的权属状况。这样的制度结构安排是商品经济社会无法 容忍和接受的。所以，从保护整个社会的交易秩序而言，也不能予A 以物权追及权。
所以，在整个交易链环中，不是不予A以交易安全的保护，而是如何 予以保护以实现社会正义。C的客观存在及其代表的社会整体交易安全利益，使 我们在思考这一问题时，不能只盯住A的权利回复而忽视了这种制度安排对社会 经济运行所产生的消极作用。第三人的利益在法律上更应该予以保护，只要按照 正常的交易规则办事，第三人一般就没有交易上的过错，而原权利人一般有不能 对自己的财产善良管理的过错。第三人在交易中并不是某单独的人，而是稳定的 社会经济秩序的化身，保护了第三人，就是保护了经济秩序的稳定。[8]由此可 见，物权行为理论并没有导致不公正的现象。所谓“不公正”的认识，是片面和孤 立的认知的结果。民法对权利的保护不是通过对他人权利简单生硬地限制或剥夺 来换取，必须在相关的法律关系中谋取各方利益的平衡，同时还要有助于法律调 整的社会目的的实现。
二、在物权立法中予物权行为理论以规范化制度安排 作为反对者与赞成者较量与平衡的产物，梁氏《物权法》（建议稿） 以半推半就的形式，确立了体现物权行为理论的区分原则（草案第7条），公示 原则（草案第6条），不动产登记与动产占有的权利推定原则（草案第28条、第 419条）。孙宪忠教授认为：“物权行为理论的积极成果在该建议稿中已经基本上 被采纳。”[8]（P206）但笔者认为，“基本上被采纳”的局面不能令人满意。我国 物权立法应像德国和台湾地区物权立法那样，以明确的态度确立物权行为的概念 及所有相关制度。孙宪忠教授同时认为：“物权行为理论是为复杂的市场经济服 务的。我国学术界曾长期对该理论不理解的原因，与其说是法理上有失把握，更 不如说是长期的自然经济和计划经济对法学研究的限制。随着我国市场经济的进 一步发展，我国法律对物权行为理论的接受会更加彻底，如同台湾地区修改民法 典的物权篇一样（台湾地区”民法典“修订学者建议稿不但重申采纳物权行为理论 以及无因性原则，而且以更加明确的条文规定了无因性原则）” 关于物权行为理论的制度化，从比较法的角度看，有这样一些规定：
德国物权法第873条第1款：“转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权 利或者对此种权利设定其他权利，需有权利人与相对人关于权利变更的协议，并 应将权利变更在土地登记本中登记注册，但法律另有其他规定的除外。”第875 条第1款：“废除在土地上设定的权利，需有权利人放弃权利的意思表示，并应在 土地登记本上注销此项权利，但法律另有其他规定的除外。意思表示应向土地登 记局或者向因该意思表示而受利益的人作出。”第929条：“转让动产所有权需有所有权人将物交付于受让人，并就所有权的移转由双方成立合意。受让人已哦占 有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”[9]我国台湾地区物权法第758条规定：
不动产物权，依法律行为取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力；
第 761条第1项规定：动产物权之让与，非将动产交付，不生效力，但受让人已占有 动产者，于让与合意时，即生效力。此等规定，通说均认为“民法”就物权行为系 仿照德国之立法例，采形式主义。[10] 值得注意的是，专家稿第6条分别于第1款、第2款作出了这样的规定：
“依法律行为设立、移转、变更和废止不动产物权，不经登记者无效。”“依法律 行为设立、移转、变更和废止其他动产物权，经交付生效。”第26条规定：“抛弃 不动产物权的权利人应当向不动产登记机关表示抛弃物权的意思，并进行涂销登 记。”从上述德国、中国台湾、中国大陆三地物权法的规定对比来看，中国大陆 物权法是承认物权行为的概念及其独立性的。我国物权法专家稿于第7条确立了 区分原则：“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能 发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”我认为，所谓“区 分原则”，本应是一个上位的概念，它应当包括两方面的内容：其一是债权行为 的成立或生效不受物权行为成立或生效影响的债权行为无因性原则；
其二是物权 行为的成立或生效不受债权行为的成立或生效影响的物权行为无因性原则。只有 分别明确了债权行为的无因性和物权行为的无因性两者，才算是“区分”了债权行 为和物权行为。但“区分”与“无因性”是两回事。专家稿最终没有走到这一步。作 为“完全”采纳物权行为理论的标志，我建议在第7条之后加一条作为第8条，规 定：“物权变动不受其原因行为的影响，原因行为无效或被撤销时，出卖人可向 买受人主张不当得利返还的债权请求权。”
