[私法精神与中国民法典的编纂] 民法典的编纂

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私法精神与中国民法典的编纂

[关键词]私法，人民主权，民法典 一、如何理解私法？ 大凡措手研究民法者，必先明于公私法之界限，明于私法之概念。[1] 于是笔者有问：公私法划分有何意义？为何言民法者必先言私法？ 当代划分公私法之标准大致有四：一是“权力说”，二是“主体说”，三 是“利益说”，四为“混合说”。[2]此四者，欲从规范层面将现行法律制度判然分辨 概为不可能。而之所以要强作此种分类，有学者云目的有三：一是“把全部的法 规，加以有系统的区分，便于对法律体系，加以剖析”；
二是“有待解决的利益冲 突不同，立法者须依据有待规律的情节，引用不同的原则”，以私法而论，则应 当以“私法自治原则与所有权人的自由权”为规律手段；
三是“在法律实务上的意 义，在于法律救济途径Rechtsweg不同”。[3]归纳起来，就是法学研究、立法规制、 司法救济（亦即管辖）的需要。这也是从规范层面所作的结论。既然难以划清界 限，则对公私法之定义不免也要含糊其事了。所谓“私法指所有规律人类彼此间 法律关系之规范，其确认人类彼此间有哪些自由、权利、义务及风险。公法指规 律国家组织及国家主权行为之规范”[4]，这一概念仍然没有逃脱“主体说”的窠臼， 国家的私法行为不知要归到哪一边了。

若从规范层面来讲，可以说民法是私法的一般法[5]，甚至在某种程 度上，民法成了私法的代名词，二者完全重合。因为在制定法意义上，私法的基 本原则无疑都体现在民法中。但是私法却不属于制定法的范畴，民法若仅从制定 法意义上研究，就会面临忽视当事人意思自治、意思即法的窘境。从规范和制度 层面对公私法作的分类，虽然从法理和法技术层面有积极意义，但是极为有限。

首先从法学研究的划分、归类和体系化上讲，从制度上无法将公法与私法完全分 开，这种追求实过于理论化和理想化，反而成为争论之源；
其次，在现代社会生 活中，主体呈现多元化和多面化，各种利益归属存在关联和交叉情况，单一的、 绝对的、孤立的公法手段或私法手段对这些情况的调整是无力的；
最后，从私法救济层面来看，诉讼法已对救济途径作了明确的规定，民事管辖、刑事管辖、行 政管辖一目了然，大不必再作公私法之分。

综上所述，从概念和规范层面对公私法做一个明确的划分，也无法对 私法之意义有一个深刻的理解。在这个层面上将民法归为私法，不仅忽略了古罗 马家庭的“政治特点”[6]，也忽略了现代家庭中父母对子女关系的实质[7].虽然“亲 权”这一概念不存在了，但父母与子女也并不就是平等的。家庭作为社会的细胞， 它既有私的一面，也有公的一面。它体现人民之间的关系，也反映特定社会政治 组织等与私人生活紧密相关的现实。法律从来都是与现实社会生活紧密相联的， 现实生活中并不存在一个独立的、单一的、封闭的法律领域，法律永远是政治、 经济、文化等社会关系的体现。[8]我们必须把法还原为“作为历史的社会的存在 的”法和 “作为现实社会现象的构造者的”法，[9]即承认法律源于并服从于人民的 生产和生活，法是一切社会关系的总和，而不存在自在自为的、抽象的“法律关 系”。只有在这样一个前提下，我们才能进入私法的世界。

二、私法的渊源 公私法划分始自古罗马。为探索私法的历史源流，让我们把目光投射 到由大理石和法律建筑的古罗马。

划分公私法最初是以法的形式渊源为根据的：凡是由城邦或者公共权 力机构制定的规范均属于“公法”；
凡是由氏族或私人简约形成的规范或习惯均属 于“私法”。西塞罗（Cicero，106B.C.―43B.C.）说：“私法是一回事，公法是另 一回事：前者是指公共法律、元老院决议和盟约，后者是指私人契书、协议和要 式口约等。”[10]古罗马人对法（ius）和法律（lex）作了严格的区分：ius是指自 然形成的规范；
lex则是由人制定和颁布的规则。

[11]生活在家族和城邦之中的 古罗马人的法律观与现代生活在国家中的人们的法律观截然不同。要了解私法的 真正含义，我们必须对古罗马的政治制度、社会生活有一个清晰的图景。我们可 以把这个图景分作以下几个阶段[12]：
（1）在最早的时候，罗马社会完全由家庭法统治。

自公元前753年古罗马建城以来，罗马人形成了家庭——氏族——城 邦——联盟的四级政治组织形式，其中的每一个环节都带有政治色彩，都有自我 扩张的趋势，通过水平竞争以扩大自己的政治和军事实力。每个家庭都有自己的 法（proprio iure），家父在其中享有包括生杀权（ius vitae et necis）在内的支配权力，每个人都不得脱离父权。家庭是最基本、最紧密的政治单位。氏族是家庭 的聚合体，其目的是为了实现秩序、扩张和防卫的目的，具有伸缩性，在城邦的 发展过程中迅速消失。城邦则是氏族的联盟形式，它的宗旨包括对外防卫和进攻、 对内保卫城邦本身。城邦具有正式的政治组织和首脑，因而其功能和势力迅速膨 胀。联盟则是罗马在扩张过程中所广泛使用的政治组织形式，也比较松散。[13] 因此，在古罗马的社会生活和政治生活中，家庭和城邦是最为重要的组织。

家庭的神圣性决定着它的法权和地位的神圣性和不可干预性。在城邦 ——家庭的二元结构中，家庭以其神圣性制约着城邦。家庭的法是奎里蒂法（ius Quirites），先于城邦的法而存在。城邦的首领和机构主要是由代表家庭的元老 和库里亚成员组成的，城邦干预家庭和私人生活是通过元老院和库利亚会议 （comitia curiata）作为中介进行的，并也受到后者的节制。[14]法和城邦通过相 互干预、混合和发展趋向于制度上的统一，法同城邦结合起来，表现为“城邦自 己的法（ius proprium civitatis）”。[15]城邦的存在以家庭的存在为前提，城邦的 自主性来自于家父的自主性，城邦的法来自于家庭的法。因此，当时的罗马社会 主要是由家庭法统治的。虽然公元前578年图利乌斯（Servius Tullius）改革形成 了罗马国家，虽然早期也存在法律，但这时的法律（leges）并不直接涉及共同体 成员的生活，而主要关涉城邦和国家的结构和生活。[16] （2）市民法统治时期。

市民法的形成与平民和贵族之间的斗争密不可分。平民是由各种各样 的移民组成的低下的农民阶层、手工业者和商人组成的城市无产者阶层、随着门 客制度的削弱而加入这一行列的门客所组成。[17]而贵族的身份虽然难以认定， [18]但罗马城邦最初是在氏族的基础上形成的，因此，这些氏族所享有的优越地 位是毫无疑问的。在城邦的发展过程中，平民与贵族形成一种自发的共处关系， 虽然并不是一种平等的关系，而这种关系随着城邦的发展和平民阶层的扩大，二 者间的分裂也呈现扩大化趋势。平民以分裂为武器，要求平等的权利。在平民与 贵族之间的二元对抗中，二者都诉诸城邦和国家的力量，于是城邦和国家就在这 种统一与对抗中不断强大起来。城邦开始突破家庭的约束，而成为平民和贵族博 弈的舞台，市民（civis）在城邦的发展中应运而生。

不能仅仅因为在《十二表法》中第一次出现了Civis（市民）就认定这 个词就一定是《十二表法》的首创，更不能因此而认为在《十二表法》制定的这 一年——公元前450年世俗性的市民法突然之间就被创造出来。[19]正如格罗索 所说：《十二表法》是一种具有确定性的作品，它虽然也确定了具体的界线 和限度，但它的主要特点仍然是揭示规范、澄清规范、介绍规范和解释规范，而 不是正式的创造和制定规范……从这个意义上说，它也是法（ius）。[20] 也就是说，虽然《十二表法》（Lex Duodecim Tabularum）名为法律， 但它只是市民社会自然形成的规范的成文法体现，它是对市民共同体——不论平 民与贵族、家长与家子、主人奴隶在长期的共同生活和斗争中形成的规范的组织 和调整工作。

在以上两个时期，法在一种自然理性和自然权利思想的支配下，成为 人民自主性的表现，是人们享有的为自己的生活立法的权利的体现。这样的一种 私法来自于人们的生活，按照现在的说法，是一种“行动中的法”。

（3）公法统治时期。

自公元前242年设立外事裁判官始，法律开始不断侵入市民社会生活 中。国家与家庭、与市民或贵族的控制愈来愈远，并形成自己的利益。在这一时 期，市民法脱离了法的整体意义而成为法的一部分，与万民法、裁判官法并列存 在。这以后，虽然是民法在语义上有变化[21]，但它的主体已经由自然理性和自 然权利转变为国家理性和国家权力。

（4）小结 古罗马人民的私法观念作为一种法的发生形态的理念，即使到今天也 仍然是很有意义的。它体现了法作为社会生活之构成、作为人们意识和需求的反 映的特点。法不应当仅仅体现国家的意志和国家理性，法也是人民意志的体现。

而且从最根本的意义上说，国家也是人民意志的体现，国家应当以人民的意志作 为它的意志。国家不是自在自为的，它从属于人们关于和平和幸福的需要。

三、私法的精神实质 古罗马法学家根据六种不同的标准，把当时的法律进行分类。[22]而 有关公法与私法的划分在今天仍然是最重要、最有意义的划分方式之一。这种划 分方式如上所述，最早并不是法学家的创造，而是人民的观念。乌尔比安（Ulpianus， 约公元170－228年）对这一划分进行改造并用于法学研究。他说：“公法是有关 罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。”[23]这种以利益归属为标准进行的区分造成了 “公”的 利益与“私”的利益相对立的假象。为何乌尔比安抛弃了既有的以法的发生源为标 准的公私法划分模式呢？这与他所处的历史社会背景有关。在帝政时期， “皇帝 的好恶即法”，人民的利益得不到保障，国家的权力不断膨胀。但国家的存在及 其权力已是不争之事实，在独裁政体的高压下冲提“人民的创制即法”的理念不仅 不会对当局发生作用，反而有可能引起反弹。法学家易利益归属划分公私法的合 理边界。其目的在于以此提醒当政者注意私人的利益。但是他并没有指出当 “公” 的利益与“私”的利益发生冲突时，何者在何种境况下应当退让的问题，即何者更 为神圣的问题。[24] 现代法学家论述公私法的划分是仅仅从制度层面，或曰法的形式上展 开，迷失了公私法划分的最根本的目的。这种方式纯然不是从法的技术特征着眼 的，不是为了找法的方便，也不是为了立法或学理的目的，它仅仅是一种精神的 宣示[25]，一种自然理性或自然权利观，一种关于法的自生自发的发生的理论， 一种基于人民生活和需求的规则的神圣性，一种国家或人为创制的法律应当服从 于最高的自然法的观念，这种观念对于后世西方人文精神的形成具有重大影响， 对市民社会的产生发生了不可或缺的作用。

在现代民法中，我们仍然可以看到这种精神。德国民法中规定的法律 行为是一种依行为人意愿而发生法律上之效果的意思表示。这是在私法领域承认 私人的意志自由，法律不得干预。当事人的意志自由表现在，意思是法律，意思 具有产生或消灭法律后果的效力。私人意志自由意味着，个人可以按照自身的意 愿生活，在私的领域享受极大的自由，不仅能够享受现有的自由，还可以创设、 争取更大的自由。拉伦茨说：“每个人都通过法律交易的手段来构成他同其他人 之间的法律关系；
法律交易是实现《德国民法典》的基本原则——‘私人自治’的 工具。”梅里曼则认为，法律行为的最大的贡献是确定了私的领域，使公法与私 法不仅在调整手段上相区别，而且也在调整范围上有了明确的界限。[26]具有思 辨和理性才能的德意志民族不仅给意思以相当的自由，而且他们更加意识到“私” 与“公”的边界，主张将国家统治性法规和公序良俗引入民法，对法律行为的进行 必要的限制，[27]因此他们设立了事实行为，规定某些行为——如侵权行为不以 当事人的意思为其效果依据，而以其行为外部特征来认定其效果。

应当指出的是，这种以法律行为制度为核心的私法观是以国家的合法 存在为前提的，与古罗马社会中私法一元观、私法神圣的观念迥异。这也体现了 人类社会在发展中，在人与人之间、群体与群体之间的关系越来越紧密、交流与冲突越来越频繁的过程中，个人理性与团体理性的结合。

四、私法精神与中国民法典的编纂 梅仲协先生否认了私法理念。他说：
传统的分类方法因时代之推移，已丧失其重要意义，该此种分类，仅 适合于个人主义之理论，将个人之法律界限，与国家之法律领域划然分判。而现 代法律思想，以法律为整个的，任何法律，均有其共同之目的，目的维何？维持 国家生活之秩序是已。所谓私法领域内，尝有若干重要之点，不惟关涉个人已也；

其影响所及，系乎整个国家之将来，安得一任个人之好恶，而不加以干涉耶？[28] 这种观点将私法等同于个人主义，此其不察一也；
而将个人之利益与 国家之利益对立起来，以为个人之利益必损害国家之利益，此其不察二也；
而将 国家之利益无条件置于个人利益之上，诚家国之大者，然国家若落入暴政专制之 手，则草民之命系于何方？此其不察三也。然梅先生于国破图强之时作此书，家 国之忧甚矣，其有所不察良有已也。吾辈当慎于此。

如上文所论，国家并不是自在自为之存在，国家是因应人民之需求而 创立的，是特定历史时期的产物。国家应当以人民的利益为它的利益，因此，它 不得与人民的利益相悖。当然人民并不等同于个人，它是一个集体称谓。国家应 当充分注意人民的需求，并在适当的范围内，承认人民的自主权。这个范围就是 “私”。

在我国，由于历史的原因，我们长期没有承认私的观念，人民的一切 活动直接受到国家的调整。这种做法的弊端有目共睹。改革开放后，市场经济的 要求使我们在有限范围内承认了人民的自主权（多半是在经济领域内），《民法 通则》在这个方面是一个良好的纲领。然而在“合法”框架下建构的民事法律行为 制度仍然没有承认人民利益的神圣性，而是将国家的地位置于人民之上。这样一 种法律制度不仅表明在改革开放之初我国法学界对私的观念的不够全面，或者说 我国在法律移植过程中采取了很大的保留，也表明我国国家理性的膨胀和人民自 然权利意识的缺失。因此，我们有必要对这种情况进行反省。有学者已经提出我 国民法典要回归“私法”之本位[29]，笔者表示赞同。除了要恢复法律行为的本来 面貌，也应当尊重民事习惯作为法律渊源的重要意义。[30] 注释：[1] 易继明：《私法精神与制度选择——大陆法私法古典模式的历史 含义》，中国政法大学出版社2003年1月第1版，第13页。

[2] 黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年1月第1版，第 12页。

[4] 同上注，第8页。

[5] 易继明：《私法精神与制度选择——大陆法私法古典模式的历史 含义》，中国政法大学出版社2003年1月第1版，第19页。

[6] 见桑德罗·斯奇巴尼为彼得罗·彭梵得所著《罗马法教科书》所写 的“前言”，载彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版 社1992年9月第1版。

[7] 梅迪库斯：《德国民法总论》 [8] “法律是文化的一部分，并且是历史悠久和根深蒂固的一部分。基 本的法律意识与深刻的社会、政治、经济思想之间有错综复杂的密切联系。法律 源于其他文化，又给其他文化增添了新的内容。”——梅利曼：《大陆法系》（第 二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年1月第1版，第151页。

[9] 易继明：《私法精神与制度选择——大陆法私法古典模式的历史 含义》，中国政法大学出版社2003年1月第1版，第19页。

[10]黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年11月第1 版，第19页。

[11]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994 年4月第1版，第104页。

[12]这种划分以徐国栋先生的分期为依据。笔者认为这一划分体现了 法在古罗马社会中的演进过程。见徐国栋：《奎里蒂法研究》，载易继明主编：
《私法》，第4辑第1卷，北京大学出版社2004年6月第1版。

[13]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994 年4月第1版，第一章“起源问题”。[14]强世功：《法制与治理》，中国政法大学出版社2003年9月第1版， 第346页。

[15]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994 年4月第1版，第98页。

[16]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994 年4月第1版，第106页。

[17]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994 年4月第1版，第65页。

[18]不能因为奎里蒂包含库里亚成员和贵族的意思，而将贵族等同于 家族首领。因为平民有可能很早就参加了库里亚民众会议，而且平民也有自己的 氏族。

[19]徐国栋：《奎里蒂法研究》，载易继明主编：《私法》，第4辑 第1卷，北京大学出版社2004年6月第1版。

[20朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994 年4月第1版，第107页。

[21]徐国栋：《奎里蒂法研究》，载易继明主编：《私法》，第4辑 第1卷，北京大学出版社2004年6月第1版。

[22]周南：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年6月第1版， 第91页。

[23]黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年11月第1 版，第7页。

[24]有学者认为法学家的目的在于强化私法不受君权干涉的神圣性。

见强世功：《法制与治理》，中国政法大学出版社2003年9月第1版，第346页。

此说恐言过其实。

[25]易继明先生在《私法精神与制度选择》中避免了给私法精神下一 个明确的定义。见易继明：《私法精神与制度选择——大陆法私法古典模式的历 史含义》，中国政法大学出版社2003年1月第1版，第16页。[26]米健：《法律交易论》，《中国法学》，2004年第2期。

[27]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年12月第 1版，第25页。

[28]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学2004年1月修订版，第4页。

[29]柳经纬：《制定民法典需解决的两个基本问题》，载王利明、郭 明瑞、潘维大主：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年1 月第1版。

[30]李建华、许中缘：《论民事习惯与我国民法典》，载王利明、郭 明瑞、潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004 年1月第1版。

参考书目：
1梅迪库斯：《德国民法总论》 2富井政章：《民法原论》（第一卷），陈海瀛、陈海超译，杨廷栋 修正，王兰萍点校，中国政法大学2003年7月第1版 3龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年12月第2 版 4易继明：《私法精神与制度选择——大陆法私法古典模式的历史含 义》，中国政法大学出版社2003年1月第1版 5黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年1月第1版 6彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社 1992年9月第1版 7梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版 社2004年 8黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年11月第1版9朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994 年4月第1版 10徐国栋：《奎里蒂法研究》，载易继明主编：《私法》，第4辑第1 卷，北京大学出版社2004年6月第1版 11强世功：《法制与治理》，中国政法大学出版社2003年9月第1版 12周南：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年6月第1版 13米健：《法律交易论》，《中国法学》，2004年第2期。

14董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年12月第1 版 15梅仲协：《民法要义》，中国政法大学2004年1月修订版 观梅迪库斯之《德国民法总论》、富井政章之《民法原论》、梅仲协 之《民法要义》、黄立之《民法总则》、龙卫球之《民法总论》等书，无不开篇 即直涉此题。

中南财经政法大学·秦汉兵