【外流贪污资产追回研究论文】 经侦追回的资产按比例

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外流贪污资产追回研究论文

一、基于直接追回资产机制的公益诉讼制度及其构建 众所周知，《联合国反腐败公约》规定了两种形式的资产追回机制。其中 第53条确立的直接追回资产机制（measuresforthedirectrecoveryofproperty）规定， 资产流出国在其资产因腐败犯罪被转移到国外时，可以通过直接在资产流入国提 起民事诉讼的途径，主张对该财产的合法所有权，这为缔约国开展这方面的合作 提供了法律框架。

但问题是该机制同时意味着国家自身必将成为这种跨国民事诉讼的诉讼 主体，而根据我国民事诉讼法的相关规定，尽管个别情形下国家（如国家成为无 主财产的所有人）可以成为国内民事诉讼的诉讼主体，但成为跨国民事诉讼的诉 讼主体，不仅在理论上存在争议，现实中也非常敏感。关此，诚如有关学者所指 出的，引入公益诉讼制度，赋予有关实体以诉权，由其代表国家向资产流入国法 院提起公益诉讼，不失为解决这一问题的有效途径。只是在这种公益诉讼中，具 备什么资格的主体才是适格主体，才能以原告身份在资产追回程序中代表国家进 行活动，才能独立行使原告的权利和义务，颇值关注。笔者认为，这种适格主体 的确定既要具现实性能，又要有一定的前瞻性，同时还要着眼于最大限度地追回 腐败资产这一目的。基于此种考虑，以下几种实体皆可充任适格主体。

其一，国有资产监督管理部门。即在中央由国务院国有资产管理委员会代 表国家从事诉讼活动，在地方则由各省、自治区或直辖市的国有资产管理委员会 进行活动。国有资产管理委员会代表我国在资产所在国提起民事诉讼，其在被请 求国法院处于原告地位，享有原告的权利和承担原告的义务。[1]在我国，国有 资产监督管理委员会，作为实施国有资产监督管理的职能部门，代表国家履行出 资人职责，依法对国有资产进行监管，应该说，由其代表国家从事诉讼活动，这种方案比较符合我国现行体制。

其二，国家检察机关。俄国法学家穆拉耶夫指出：“检察机关，……这些 公职人员的使命，按职务来说，主要是使他们在司法方面成为法律的监督者，公 共利益和政府机关的代表。”[2]正基于此，检察机关对某些公益诉讼案件向法院 提起诉讼，成为世界各国比较通行的做法。大陆法系国家，如法国、德国、日本 都在民事诉讼制度中规定了检察官可以作为公益代表人参加与公益密切相关的 民事诉讼案件。英美法系国家检察机关也同样有权提起民事诉讼，如在美国，检 察机关有提起和参与民事诉讼的职责，检察官作为政府的代表在涉及国家和社会 公共利益的民事诉讼中发挥着重要的作用。而在我国，由检察机关提起公益诉讼 也有其历史渊源。早在新民主主义革命时期，就有检察机关参加民事诉讼的规定。

建国后，我国立法也规定了检察机关参与民事诉讼活动的职权，并且有着成功的 司法实践。[3]故此，针对此类腐败资产外流、侵犯国家利益的民事案件，由检 察机关代表我国在资产所在国提起民事诉讼是合适的，因为此类民事诉讼本质上 属于国家诉讼，因而由国家法定机关代表国家作为原告启动民事诉讼符合法理， 同时也符合国际惯例和历史成例。

其三，公民个人和社会团体。即公民个人和社会团体根据法律的授权，出 于维护公共利益的需要到国外提起民事诉讼。这种类型的民事诉讼，在国外一般 称之为“公益私人诉讼”，旨在允许私人代表国家向侵犯国家利益的人提起民事诉 讼，并从赔偿额中得到一定回报。作为一种诉讼制度，在美国立法上早有先例。

如1863年《美国虚假索取法》规定，个人可以政府的名义对违反该法规定的行为 （即虚假索取行为）提起民事诉讼，一旦法庭判其胜诉，其就可以获得国家所得 到的赔偿数额的15％―30％作为奖励。此举极大地激励了知情人的诉讼热情，并 起到了良好的预防以及惩治腐败犯罪的效果，无疑值得我国借鉴。特别是随着我 国由政治国家的一元社会结构向政治国家与市民社会分立的二元社会结构的演 进，除传统意义上的政治国家主体如上述国有资产管理部门和检察机关，可以代 表国家到国外提起民事诉讼外，市民社会主体如公民个人和社会组织，在公益诉 讼中将扮演越来越重要的角色，成为公益诉讼的重要推动力量。公民个人和社会 团体到国外提起民事诉讼，其优点在于能够在最大范围内发现腐败犯罪嫌疑人、 被告人并迅速锁定拟追回资产的目标，及时启动诉讼程序；
而缺点在于相对跨国 诉讼存在的高成本、高风险而言，其防范和化解这种风险的能力有限。因此，为 扶持和鼓励公民个人与社会团体到国外提起民事诉讼，建议国家在立法上完善腐 败资产追回成功酬金安排机制，设立奖励基金和风险基金，以推动公益诉讼制度 的发展，进而最大限度地追回外流腐败资产。二、基于间接追回资产机制的刑事缺席审判制度及其构建 （一）建立刑事缺席审判制度的必要性与正当性 《联合国反腐败公约》除在第53条规定直接追回资产机制外，还在第54 条规定了间接追回资产机制 （mecha―nismsforrecovery0fpropertythroughinternationalcoopera―tioninconfiscati on）。并且相较而言，间接追回资产机制应当成为我国追回外流腐败资产的主要 途径。这是因为，即便通过引入公益诉讼制度，解决了被请求国参与民事诉讼的 诉讼主体资格问题，在直接追回资产机制下，仍有许多问题需要解决。如由于资 产追回涉及两个以上国家的法律，而这些国家可能由于分属不同的法系而产生法 律上的冲突与协调，从而导致利用直接追回资产机制追回外流腐败资产成本较高、 花费较大。不过，利用间接追回资产机制同样面临问题，这就是被请求缔约国在 将相关财产没收后，应当“基于请求缔约国的生效判决”，才能将没收的财产返还 请求缔约国，而关于“生效判决”的具体形式，尽管《反腐败公约》并非绝对排除 民事生效判决，[4]换言之，在腐败案件犯罪嫌疑人、被告人外逃的情况下，通 过民事缺席审判并作出生效判决，或许也能满足《反腐败公约》关于追回外流资 产的要求。但如果被请求国并不满足于民事生效判决，坚持要求必须得到请求国 法院作出的刑事生效判决才予以合作，那么被请求国如不能满足这一要求，则非 常被动而难以追回资产。因此，我们可以得出这样的结论：在犯罪嫌疑人、被告 人外逃的情况下，除非对其进行刑事缺席审判并作出判决，否则将对请求他国把 没收的腐败资产予以返还极为不利。

然而，现代刑事司法基于对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保障及程序参 与原则的考虑，一般并不允许对被告人进行缺席审判。诚如德国学者克劳思？罗 科信所指出的，“对未接受审判之人，不得对其为判决，此为今日刑事诉讼法之 重要原则；
由此也发展出直接审理原则，此原则要求，审判之法官不只对证人， 也要对被告亲自观察，以对其人格（性格）获得真正的认识。”[5]但在少数例外 的情况下，是否可以进行刑事缺席审判呢？答案应该是肯定的。因为缺席审判某 种意义上适应了控制犯罪、保障被害人权益和提高诉讼效率的多重需要。

具体说来，第一，从审判的功能看，“庭审的意义是‘定纷止争’，其具体功 能包括：（1）事实查验功能；
（2）法理阐明功能；
（3）冲突处置及其正当化 功能。庭审的价值目标，一是实现客观公正，一是实现诉讼效率。”“法庭审判作 为在特定时空按照特定程序进行的诉讼活动，有保障真实和保护人权的一系列制度保障，依靠庭审机制确定案件的事实并决定案件的实体处理，是现代刑事诉讼 合理性的一般要求。”[6]可见，司法最终裁决是现代法治国家秉承的一项基本原 则，不论犯罪嫌疑人、被告人缺席与否，关于犯罪的认定，关于涉案财物的处理， 关于民事赔偿的解决等问题依然存在，而这些问题的解决最终只有经由法院作出 权威性的评判，才能真正“定纷止争”。第二，从刑事缺席审判制度的内在矛盾看， 该制度充斥着三对矛盾，即控制犯罪与保障人权的矛盾、被害人权益与被告人权 益的矛盾、司法效率与司法公正的矛盾。然而，既为矛盾，就必然存在矛盾的主 要方面和次要方面，在笔者看来，面对严峻的反腐败形势，打击、控制腐败犯罪 才是第一位的，如果反其道而行之，则既不利于被害人权益的保障，也不利于刑 事诉讼效益的提高。因此，就腐败犯罪而言，犯罪的控制、被害人权益的保障以 及司法效率的提高应当上升到矛盾的主要方面，当然也应当守住正当程序的底线。

况且强调犯罪控制、被害人权益保障和司法效益的价值，并不必然侵犯犯罪嫌疑 人、被告人诉讼权益或者破坏司法公正。这是因为，缺席审判固然有“剥夺”犯罪 嫌疑人、被告人基本诉讼权利之嫌，但此种“剥夺”乃犯罪嫌疑人、被告人自身所 造成的，更是其主动放弃庭审在场权和程序参与权的结果。再说，出庭接受审判 不仅是犯罪嫌疑人、被告人的一项权利，某种意义上也是其应当承担的一项义务。

该项义务，正如德国学者Stein所言，本质上乃植基于国家为了预防裁判错误之故。

如果犯罪嫌疑人、被告人潜逃，故意破坏刑事诉讼程序的正常进行，就违反了该 项义务，法院就有权对其进行缺席审判，以维护国家的司法权威。[7]此外，缺 席审判因审理及时而有效克服了中止审理所带来的诉讼周期延长，诉讼成本增加 的弊端，提高了司法效益，而这正是司法公正的题中之义。正如波斯纳在其代表 作《法律的经济分析》一书中指出的，“公正在法律中的第二个意义是指效率”。

（二）刑事缺席审判制度的具体构建 刑事缺席审判制度的增设固然有着实践必要性和法理正当性，但另一方面， 它又在一定程度上以抑制犯罪嫌疑人、被告人权益甚至牺牲司法公正为代价，因 而在具体构建刑事缺席审判制度问题上既要积极主动，又要谨慎周密。为此，有 关学者提出了构建缺席审判外逃贪官制度的初步构想：其一，适用条件：（1） 适用范围应当是《联合国反腐败公约》规定的犯罪所得物数额在100万元人民币 以上的各类经济犯罪案件；
（2）在逃者地点明确；
（3）贪官拒不回国接受审判；

（4）确实构成某种经济犯罪；
（5）起诉程序已启动。其二，适用程序：（1） 法院依法履行告知或送达程序；
（2）书面告知并使其享有辩护权；
（3）按常态 审判程序开庭审判并作出判决；
（4）允许辩方上诉；
（5）重新审判。无论在一 审或者二审期间，若外逃贪官对缺席审判作出的判决不服而愿意回国亲自参加庭审，法院应当重新依照正常程序开庭审判。判决以最后一次为准。若被告人在刑 罚未执行完毕之前证明他未回国接受审判有正当的理由并请求回国参加审判时， 法院可以撤销已作出的缺席审判的判决，重新对其进行公开审判。[8]应该说， 这一制度设计富有创见，较为详尽而周密。

不过，有个问题即在被告人缺席的情况下能否对其定罪量刑不经意间被忽 视了。或许在一些人看来这本不是问题，因为按惯常思维既是审判就必然存在定 罪量刑，在缺席审判情况下除行为人本身不足以构成犯罪外，其余均应定罪量刑。

笔者认为这是一种误识，理由在于：首先，被告人缺席与被告人在场，两种情形 是有差异的。在被告人缺席的场合，其最重要的辩护权无法亲自行使，许多重要 的案件事实无法查清，此时如像被告人在场一样对其定罪量刑，似乎有失公允。

其次，也是最重要的，对外逃贪官缺席审判固然有对行为人定罪量刑以保证国家 刑罚权实现的考虑，但笔者认为，更重要的目的却在于通过缺席审判来证明腐败 行为以及因腐败行为而获取的资产，以明确财产的合法归属，进而为追回外流腐 败资产创造条件。即是说，对外逃贪官进行缺席审判的主要目的不在于对被告人 及其行为的法律定性与处罚，而在于对涉案财产的法律定性与处置。当然，对涉 案财物的法律定性与处置同对行为人及其行为的法律定性与处罚作为同一事物 的两面，理应同等注重。但是在对行为人及其行为的法律定性与处罚存有难度时， 基于正当司法利益的考量，将行为人的定罪量刑问题暂时搁置，未免不是一种正 确的选择。何况在被告人已携款潜逃境外的情况下，无论是对其处以人身刑还是 财产刑，都会因被告人已潜逃境外或者已将财产转移至境外而导致刑罚无法执行， 此时若强行对其定罪量刑当然未尝不可，但囿于刑罚对象的缺失，刑罚暂时甚至 永远不可执行，与其这样影响到刑罚权威，不如将行为人的定罪量刑问题暂时搁 置，仅对涉案财物作出没收的生效判决，以促进腐败资产的迅速回收。

简言之，这种缺席审判情况下的刑事没收程序仅解决有关财物的没收问题， 而不解决行为人的定罪量刑问题，此乃其要旨之所在，由此也就决定了缺席判决 与其它相关诉讼程序的不同。具体表现为：其一，与正常审判程序不同。正常审 判程序既解决行为人的定罪量刑问题，也解决涉案财产的定性与处置问题。其二， 与附带民事诉讼程序不同。附带民事诉讼本质上是一种特殊的民事诉讼，它要解 决的是民事赔偿问题，并且其一般应同刑事案件一并审理，而不得在刑事案件审 理之前先行审理。而刑事没收程序，一方面旨在解决涉案财产的没收问题而非民 事赔偿问题，因而从本质上看，它属于一种刑事程序而与民事程序无涉；
另一方 面，它可以启动于正常刑事审判之前。其三，与现行刑法中所规定的强制性没收 措施不同。刑法规定的强制性没收措施可以分为刑罚性质的没收财产和非刑罚性质的特别没收措施。作为刑罚性质的没收财产，根据《刑法》第59条的规定，是 指没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。作为非刑罚性质的特别没收措施， 根据《刑法》第64条的规定，是指犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴 （所谓追缴，是指将犯罪所得的财物由司法机关强制追回并上缴国库，相当于《反 腐败公约》中的没收犯罪所得，笔者注）；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应 当予以没收。而无论是刑罚性质的没收财产还是非刑罚性质的特别没收措施，都 应在审判程序中对被告人进行刑事责任宣告后才能予以适用，这与对被告人进行 定罪量刑之前予以适用的刑事没收程序显然不同。其四，与美国法上的民事没收 程序不同。这种不同不在于其冠有“民事的（civil）”的字样，因为其实质上仍是 一种以追缴犯罪所得为目的的刑事措施，而在于向法院提出请求对属于犯罪所得 或收益的财物予以没收的机关不同。在刑事没收程序中只有检察院有权以提起公 诉的方式实行之，而在美国民事没收程序中，检察机关以及政府执法机关（例如 财政部长、邮政部长）均得有权实行之。尽管有学者建议在条件成熟时，建立一 种类似于美国民事没收程序的、独立的财产没收制度，笔者也赞成吸收该制度的 合理内核，但不主张将向法院提出请求对腐败资产予以没收的权力授予政府执法 机关。主要原因在于，虽然赋予政府执法机关这一请求权在美国或许行之有效， 但在我国未必行得通。因为在我国行政权的扩张已是无可争辩的事实，若将这种 毕竟关涉公民基本财产权的权力授予政府执法机关，可能导致行政权干预司法权 现象的进一步恶化。

那么，上述刑事没收程序究竟应以何种法律形式出现，有学者主张在刑事 诉讼法中作为一个特别程序予以规定。[9]笔者倾向于这种认识。在德国，当被 告人在逃时，不能对被告人的罪行进行缺席审判，但可以就有关物品或财产的保 全问题进行缺席审判。根据《德国刑事诉讼法典》第276条、第285―295条的规 定，当被告人所在地不明或者被告人滞留国外，以及管辖法院不能使被告人到庭 或者具有其他被告人不能到庭的情形时，对被告人的罪行不能进行缺席审判，但 可以启动为被告人以后到案保全证据的审判程序。[10]笔者认为，这种立法体例 值得借鉴，可以在我国刑事诉讼法中规定下来，如此，一方面可以保障刑事诉讼 制度的完整，另一方面也便于与相关的刑事诉讼程序相协调。[11] 行文至此，应当说问题愈来愈清晰，但追问尚未止步，我们还必须进一步 思考，在《反腐败公约》“间接追回资产机制”框架下，没收只是追回腐败资产的 一个前置程序，通过这样的缺席审判获得的“刑事没收生效判决”，由于仅涉及对 财物的没收而不涉及对行为人定罪量刑的内容，是否满足《反腐败公约》第57 条第3款第2项所要求的“生效判决”的强制性要求呢？这在理论上又是一个值得关注的问题。对此，笔者认为，从逻辑上分析，既然《反腐败公约》第54条第1 款第3项规定成员国可以采取必要措施，能够不经过对行为人的犯罪行为的刑事 定罪而没收其犯罪所得，那么按照正常理解，没收财物的目的无疑是为了追回财 产，或者说是为追回财产服务，也就是说，《反腐败公约》实际上已经暗含了“刑 事没收生效判决”符合其所要求的“生效判决”的要求。如果不作如是理解，则《反 腐败公约》第54条第1款第3项规定纯属多余。从文理上解释，《反腐败公约》文 本对于“生效判决”是否必须包括行为人定罪量刑的内容并无明确规定，即是说仅 涉及对财物没收而不涉及对行为人定罪量刑内容的判决应该符合《反腐败公约》 对“生效判决”的要求。因此，在笔者看来，在被告人死亡、潜逃或者缺席的情形 下，无须对其定罪量刑，只要能够作出刑事没收的生效判决即为已足，就能实现 利用《反腐败公约》“间接追回资产机制”追回腐败资产的目的，同时也未对犯罪 嫌疑人、被告人的基本诉讼权利构成显著危害，可谓两全其美之举。

【注释】 [1]参见吴高庆：《惩治腐败犯罪之司法程序――（联合国反腐败公约）程序 问题研究》，中国人民大学出版社2006年版，第294页。

[2]转引自最高人民检察院研究室编：《检察制度参考资料》（第三编），1980 年版，第11页。

[3]例如，1939年《陕甘宁边区高等法院组织条例》和1941年《晋冀鲁边区高 等法院组织条例》中，都有关于检察员作为诉讼当事人或公益代表人参与民事诉 讼的规定。1949年12月制定的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第3 条规定，对于全国社会与劳动人民利益有关的民事案件及一切行政诉讼均得代表 国家公益参与之。1954年《中华人民共和国检察院组织法》第4条规定，对于有关 国家和人民利益的重要民事案件，检察院有权提起诉讼。1956年，黑龙江省检察 院共提起民事诉讼案件5件，其中3件得到了法院判决支持。参见最高人民检察院 民事行政检察厅编：《民事行政检察参与资料》（内部资料），1989年版，第71―72 页。

[4]笔者认为，《联合国反腐败公约》对于“生效判决”是否绝对排除民事生效 判决的形式，是否必须包括对犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑的内容等问题，未作 明确规定，并非疏忽所致，而是基于在国际范围内展开最大程度的合作以期最大 限度地追回腐败资产的考虑，以免某种固定的程式影响到相关的国际合作，就此 而言，这恰恰是《反腐败公约》立法智慧的表达。

[5]（德）克劳思罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版， 第570页。

[6]龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第2页、第28页。

[7]参见邓思清：《刑事缺席审判制度研究》，载《法学研究》2007年第3期。

[8]参见刘根菊、李秀娟：《构建缺席审判外逃贪官制度探析》，载《人民检 察》2005年第16期。

[9]参见时延安：《接轨：挑战与机遇的来临――论加入联合国反腐败公约后 中国刑事法制的自我调整》，载《当代法学》2004年第6期，第100页。

[10]同注[7]，第98页。

[11]例如，根据《刑事诉讼法》规定，在对犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑之 前可以以扣押的方式对涉案财物予以保全。