法官职业化的现实思考:现实思考

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法官职业化的现实思考

在昔日，法律的机构之所以比较简单，司法人员之所以不必须接受专门的训练， 究其原因，是社会生活相对比较简单，所发生的案件或纠纷也就比较简单，特别 是在小农经济的社会中，案件和纠纷所涉及的人和物绝大多数在当地，容易为社 会大多数人所理解和调查，因此可以依据社会中普遍、习惯的行为规则作出判断。

从国内外的历史经验来看，随着社会分工、特别是市场经济条件下的高度社会分 工的发展，法律机构会发生一种趋势性的变化，即法律的专门化。

法律的专门 化包括法律机构和法律从业人员专门化。法官职业化也正是我国市场经济的发展 大环境下和依法治国基本方略确立的情形下根据法律从业人员专门化的趋势而 催生。法官职业化，最早见于最高人民法院2001年末的文件。

2002年7月，最高 人民法院院长、首席大法官肖扬在全国法院队伍建设上首次正式提出了“法官职 业化建设”的新目标，明确了法官职业化建设是提高法官队伍整体素质的重要途 径，标志着法官职业化建设将是今后相当长时期内人民法院队伍建设的一条主线、 工作重点和发展方向。

这是司法体制改革的必然要求和趋势，标志着以法官制 度改革为主导的司法体制改革首先在法院内部正式启动。

法官职业化的进程将 伴随着法治进程向前推进。虽然，在当今世界上，法律职业化几乎已经成为全球 化的趋势，我国的法治建设正好与这样的世界性潮流同步。

但是，不能以此推 导出我国就会按照这样的进路顺利地走下去，直至成功。由于诸多因素困绕，法 官职业化建设将是一个伴随着司法体制改革和法治建设而行的艰难的漫长的渐 进过程。

法官职业化的难题 法官职业化，是相对于行政化、大众化而言，是指法官以行使国家审判权 为专门职业，并具备独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。

反思 历史，我们没有独立的法律职业传统。分析现实，我们对法律职业专门化问题缺 乏认识。推进法官职业化进程困难重重。然而，查找历史原因和反思现实是我们 创建现代司法体制大厦的基石，只有正视历史，面对现实，勇于创新，困难才能得已克服。

一、司法底蕴不足和司法绝对政治化的历史沉痼让当代法官走向职业化背 负沉重 由于历史和社会条件的原因，特别是中国几千年崇尚“无讼”观念、“和为贵” 文化的影响并在人们思想中的潜移默化，司法行政合一的体制在中国延续数千年， 行政官员兼司法官员，而行政官员并未经专门的法律训练，一旦讼案发生，父母 官们更多的是依据情理等道德理性和生活经验断案。政府历来不太重视对法律专 门人才的培养和使用，直至清政府终结而未有实质性改变。中国自清末（1904 年）才出现专门的法学教育机构－直隶法政学堂，法政学堂仅限于在职官员的补 课式法律培训，这一使命与造就专门法律人才的旨趣相去甚远。民国早期，法学 教育受到重视，著名的私立朝阳法学院和私立东吴法学院就是这时期创办的。这 时期法学教育的兴旺培养了大批司法人员。但当时政府认为法政教育的急剧膨胀 会导致教育资源的不合理分配，从30年代始，政府开始限制法学教育，法学教育 刚刚兴旺又转入低谷。

新中国成立后，宣布废除“国民党六法”以后,既没有及时 制定民刑法等实体法,也没有及时制定民刑诉讼法等程序法。

司法工作在新的法 律没有发布以前，以党的政策、人民政府和解放军已发布的各种纲领、条例和决 议作依据。

由于长期的法律空白，司法工作困难重重，社会生活秩序受到极大 影响。对于当时的景况，毛泽东甚至批评“现在是和尚打伞，无法无天”。1952 年进行的“司法改革”运动，更让司法工作雪上加霜。约六千旧法律专业人员被清 洗出司法队伍，大量未受过专门法律训练的被认为政治上可靠的人员被补充到司 法队伍中来，业务素质和专业水平大为下降。过分强调司法活动直接为政治和运 动服务，结果往往酿成冤假错案。一些不懂法的司法人员单纯以过分的阶级和政 治感情办案，出现刑讯逼供的违法现象，从而破坏了民主法制原则。“当法律脱 离经验和学术积累而发生突变的时候，法律职业养成制度的基础也就被彻底动摇 了。” 这是一个深刻的教训。大法官祝铭山感慨：“现在大家反思历史，认为当 时将司法绝对政治化，不承认法律的继承性，否认法律文化的发展延续性，是多 么不合逻辑，它的负面效应影响了之后几十年的法律建设。” 当年的 “院系调整”， 撤销了大批法学院校，用 “政法教育”代替了传统意义上的法学教育， 同样给脆 弱的司法躯体再加一棒。文革中 “砸烂公检法”和所有政法院校全部被解散，大 批法律人才包括法学教师和司法人员也消失了，政府断案更多的是依据政治因素 而非法律规定。在此后的多次政治运动中，司法工作和司法人员几乎不履存在。

1978年－1995年间，法学教育开始恢复并不断扩大，到1995年，已有140所大学 设有法律系（法学院），在校生约8万人,教师约6000人。但是法律教育与法律职 业分离的局面并未有实质性改善。70年代末80年代初，各地司法机关的陆续恢复设置，由于法学教育的停滞， 法律人才的缺乏和荒废，司法机关面临大量的人员缺口，采取了吸收军转干部、 社会考干和调干的形式招录了大量的不懂法的司法人员，虽然受到法学家的质疑， 但除此之外，在当时法律人才严重缺乏的历史条件下可能法学家亦拿不出更好的 办法。此后逐渐法律专业的毕业生不断充实到司法机关来，但吸收非法律人才进 行法院的状况一直持续到90年代中期后才逐渐消失。大量的非法律专业人员在审 判岗位上边学边干，由于未受过系统的法学教育和审判技能训练，大多 “摸着石 头过河”，凭着社会经验办案。

由于传统法律文化糟粕、人治思想和司法行政合一传统的长期影响，法律职 业专门化的底蕴先天不足。更为严重的是，新政权在法律和司法专门人员的继承 性问题上，不是采取“扬弃”的方法，而是过分强调了司法的绝对政治化，全盘否 定了本应继承的合理的东西，导致法律、司法工作和司法专业人员的彻底断层。

社会主义的司法理论和法律职业要从零诞生并成长，就象步履蹒跚的孩子，经常 跌倒或走弯路，每前进一步都非常艰难并负出沉重的代价。现今刚发展仅二十余 年，法律职业专门化和法官专业化的提出和推进，也算是当代法律人对法治进程 的自觉，虽然为时不晚，但却是任重而道远。

二、法官职业化进程与制度制约 根据我国宪法和立法法、行政诉讼法等一系列法律规定，宪法中所规定的 审判权是国家权，而非地方的权力，各级人民法院是国家的审判机关。但联系我 国的现行法院体制现状可以推导出，目前的审判权是一种地方权力而不是中央权 力。

虽然我国《宪法》和《人民法院组织法》均规定：“人民法院依照法律规定 独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。但是，这一规定在 司法实践中却由于得不到相应制度保障，实际已经名存实亡。我国现实中通行的 是一种地方党委领导、地方人大和上级司法机关监督指导、地方政府管理人、 三、法官职业化进程与内部因素 1、法院审判管理行政化对法官职业化的影响 法官职业化的一个重要特征是法官独立审判。世界上大多数国家的宪法都规 定司法审判应保证独立。宪法之所以规定保障审判独立，是为了确保审判过程和 结果公正。

然而，在我国，不但法官难以独立，就连宪法明确规定的法院独立 行使审判权的制度也难以保障。由于我国传统上实行以行政权为核心的管理模式， 致使在构建我国司法体制时也沿用了行政化的体制，有的学者把这种现象称之为 司法权的行政“格式化”。

主要体现在法院内部审判工作机制运行的行政化和上、下级法院之间关系趋于行政化。

首先，在一个法院内部，普遍存在案件审批制度，法官承办的案件的裁判文 书要经庭长、主管院长层层审核签发，有时院长、庭长未征求合议庭和独任法官 的意见而直接更改裁判文书内容，或者将自己的意见强加给合议庭和独任法官。

这种方式纯粹是行政审批模式，不利于法官独立思维和独立责任意识的形成，反 而造就了懒惰和不思学习的法官，阻碍了法官个体专业化的形成，同时，亦违背 了司法亲历性的特点，有损司法公正。司法界早已认识到这种没有法律规定但却 是我国法院普遍延用的审判实践习惯弊多利少，已开展多年的审判方式改革还权 于法官和合议庭的改革方向正继续探索。然而，还权于法官和合议庭后，部分院 长、庭长和法官均不习惯，院长、庭长担忧目前法官的素质难以让案件质量得到 保证，而法官习惯了的依赖心理则难以转换，不愿从“安乐窝”从走出来。同时， 让法官独立办案后院长、庭长如何对法官和合议庭进行有效指导和监督？是事前、 事中还是事后监督？监督与干预的界限如何把握？在暂时找不出更好的方法时， 有人甚至提出要回到审批制度的老路上去。

这也正是目前法院正思考和需要急 切解决的问题。

其次，法律规定上下级法院和法官之间的是相互独立的，它们的关系仅限于 监督与被监督关系，而不同于行政模式的领导关系。这样规定的制度初衷是保证 当事人能得到更高层次法院和法官的审判程序救济。然而，在司法实践中却走了 样，有渐倾行政化的趋势。由于相当多法院将上级法院的发回重审和改判作为错 案追究标准和质量标准，导致初审法官为了“防患于未然”，逃避被追究责任的危 险，不遗余力地请示、汇报，两审法官“会审”初审，初审法官力图使初审符合上 诉审法官的意图，并企图使之为一个模子铸出的“产品”。而二审法院对发回重审 案件也有用内部函的形式将其意见强加给一审法院的情形。对“错案”的简单认识 和随意追究法官责任不但不符合诉讼规律，而且与现代司法理念和潮流格格不入。

法官在断案时将提心吊胆，担惊受怕。正如丹宁勋爵所述“所有法官都应该能够 完全独立地完成自己的工作，而不需担惊受怕。决不能弄得法官一边用颤抖的手 指翻动法书，一边自问，‘假如我这样做，我要承担赔偿损害的责任吗？’……只 要法官真诚地相信他做的事情是在自己的司法权限之内，他就不应承担法律责 任。” 因此，一个法院内部审判管理的行政化和审级制度的行政化倾向将会无情 地抹杀法官的独立性，在一定程度上影响法官职业化进程。

2、现时法官素质对推进法官职业化的影响 对于我国法官素质，无论官方评论还是学界主流观念都颇多微词，均认为我 国法官素质普遍不高。于是认为在中国实现司法独立的主要障碍是法官不具备独 立行使审判权的基本素质。诚然，我国法官素质的确有待进一步提出。但离开一定的社会历史条件和生产力水平来评价我国法官素质不高的结论是不客观的。前 面已谈到，由于历史原因，法律及法律职业的断层和混乱达几十年，社会主义的 司法理论和法律职业真正发展仅二十余年。法律和法律职业要在这么短的时间内 达到成熟是不可能的。从八十年代中期开始，法官在职培训和学历教育已得到重 视并实施，近二十年来，法官素质有了很大提高。我国现有法官194990名，其中 基层法院法官达148192名。

早在1992年全国法院法官的学历水平就已超过2000 年全国公务员的学历水平。

但离法官职业化的目标还很远。法律职业专门化和 法官专业化的提出和推进，是当前社会发展的客观需要，即便有诸多客观原因造 成我国法官的素质尚未达到理想程度，我们亦不能以此为借口而不对我们的法官 素质进行反思和评判。当前，在职法官主要由调干、复员转业军人和法律专业毕 业生组成，并以调干、复员军人为骨干居多。特别在基层法院，法律科班出身的 法官也是近十年逐渐充实到基层法院，尚未取代调干和复转军人法官成为骨干法 官。调干、复转军人固然缺乏系统的理论功底，然而法 3、法院物质保障不到位对法官职业化的影响 目前我国法院经费由地方财政节制，地方财政的不均衡和政府领导的意志均 直接影响法院经费并使其处于不稳定状态。在西部地区经费不足是普遍事实。

办 公办案经费不能保障，造成了法院和法官追逐利益的倾向日趋严重，法院和法官 将自身本应神圣的地位和形象逐渐淡忘，功利化和庸俗化的形象逐渐显现。法院 的功利化和庸俗化表现在法院开发案源利用多结案收取诉讼费以补贴经费的不 足并与地方打成一片寻求经费的支持等方面。法官的功利化和庸俗化表现在受法 院整体目标的影响作为法院操作个体配合法院进行功利化和庸俗化的操作。最终 司法形象和司法权威受到严重影响，也会造成司法保护不平等、正义质量不均的 隐患。

培训和学习经费的不足亦是影响法官职业化的重要因素。我国法官本来先天 就有法律知识和司法经验缺失的缺陷，但在历史造成法律人才断层条件下不得已 当上了法官，承担了难以承担的重任，就应在司法实践中不断的学习充电以弥补 先天的不足并等待国家培养高级法律人才前来替换。然而，培训和学习经费的不 足让现职法官的办案水平难以提高。笔者为法官，身有体会，法官的水平要提高， 不缺司法实践－因为天天办案，主要要提高法学理论水平，且主要靠培训和自学。

不论是培训和自学均要有丰富的法律资料，法院办公办案经费紧缺导致法院无钱 购置和更新法律图书资料， 而法官微薄的工资尚难以养家糊口 ，更无钱购置学 习资料。不学习的法官绝对不是合格的法官，但是，又如何能为难只拥有有限几 本法书而收入不高的法官一定要有很高的司法水平呢？社会在对司法不公进行 拼击的同时，又有谁去深研造成法官司法水平不高的深层次原因并为法官鼓与呼呢？ 法官职业化的路径选择 高素质的专家型法官才能称得上职业化的法官，要达到专家型法官程度不 是短时间能解决的，但要顺利地推进，却应对改革的路径慎重选择。笔者认为只 有解决好以下几个问题才能让法官职业化顺利前行。

一、 解决司法地方化问题 前文已论述，司法地方化是法官职业化最大的障碍，司法地方化使各级法 院的人事、物资、财政等方面受制于并依赖于同级政府和党委，使法院和法官在 审判中不得不考虑和顾及地方利益，是造成地方保护主义的最根本原因，同时也 是导致法院和法官庸俗化、功利化、工具化乃至司法腐败的主要原因。地方对法 院人事的主管更多的考虑地方和政治因素，疏于考虑法官专业因素；
而对法院物 质和财政的节制更多地考虑地方财力及法院与其他行政机关的平衡并以行政为 中心的因素，不会过多考虑法院和法官的特殊需要。法院和法官在上述三大命脉 被地方节制的情况下，在推进法官职业化方面很难有大的作为。只要解决了司法 地方化这一首要制度性障碍，还司法权国家属性的真实面目， 司法体制的诸多 问题将迎刃而解，法官职业化亦会顺利推进。目前司法界有多种改革方案， 笔 者比较赞同两级产生体制，即全国人大产生最高法院和高级法院及其法官，司法 经费由中央财政保障。省级人大产生中级法院和基层法院及其法官，司法经费由 省级财政保障。同时规定中级以下法院经费保障标准，避免各省财政状况造成各 省法院和法官经费和待遇不均，造成对法院、法官及其司法质量的影响。

二、先让法官成为精英再隆其地位和待遇，还是先隆其地位和待遇再要求 法官成为精英 法官职业化的成功标志是法官均是全社会最精英最精通法律的专门人才。

我国目前法官素质普遍不高尚达不到这样的标准已是各方共识，然而在短期内不 可能将现有法官均培训为专家型精英法官，即使对现职法官进行长期培训，相当 部分法官由于“先天不足”也不可能被培养成专家型法官。现在的司法改革设想均 普遍认为要吸纳社会高级法律人才加入法官队伍，以逐渐替换不胜任的现职法官。

然而，在我国，当前法官还不是一个充满诱惑和备受人们敬重、羡慕的职业。法 官的经济待遇和政治待遇长期得不到解决，加上工作任务重，压力大，严重影响 了法官的工作积极性和法官队伍的稳定。法官职业不但不能吸引高级法律人才，反而高素质法官已在逐渐流失。一些法院已经发出了法官出现断层的危险警告。

法官地位和待遇低吸纳不了高级法律人才，而司法界提出给法官提高地位和待遇 的请求又被有关方面甚至社会以目前法官素质尚不具备高薪高位的条件而被驳 回。是先使法官成为高级法律人才再隆其地位和待遇？还是先隆地位和待遇再要 求法官成为高级法律人才？这是一个悖论，也是司法体制改革各方争论的焦点和 难点。最好的办法是两者同时具备同时实施。实践证明，两者同时具备并实施已 不可能，必须在谁先谁后的问题上进行选择。笔者慎重权衡后认为，必须以隆法 官地位和待遇为先，如不先隆法官地位和待遇则没有理由淘汰现职非专家型法官， 只有法官地位和待遇被逐渐提升到足以吸纳社会高级法律人才的程度，在边吸纳 社会法律精英的过程中顺理成章地逐渐淘汰现职非专家型法官。当然，改革是要 付出代价的，先隆了法官地位和待遇则会引起社会公众和其他行业的不满，可以 逐步提高并做了配套措施的实施和宣传，阵痛是短暂的。同时有利于在职法官对 增加自身职业的尊荣感，有利于防止司法腐败。最高法院近几年的改革思想和措 施也正是朝这个方向考虑的，如加强对现职法官的培训，努力提高现职法官水平， 同时准备推行法官与法院其他工作人员的分类管理。就法官助理制度而言，就是 要将人数较多的现职法官分离出素质和水平相对稍差的一部分做法官助理，精减 法官数量，造就少而精的法官队伍为提高法官地位和待遇做准备。做这样的准备 是必要的，但要考虑实施法官助理制度的同时必须提升精英法官的地位和 三、解决审判管理行政化问题 法院的行政管理与审判管理相混淆，导致案件决定权的归属按照行政职务 高低来确定，形成行政权运作方式在法院审判权运作方式上的翻版—等级裁判体 系。

要说在法官素质不高的过去，对案件进行审批式的行政管理有一定的必要。

笔者多年的审判实践也证明，在过去，在当时的历史条件下，是不得已而为之， 虽然不能完全保证案件质量，但让稍高水平的法官－即院长、庭长（院长、庭长 一般由审判水平稍高的法官担任）对相对水平较低的法官所办案件进行把关却起 到两方面作用：一是师傅带徒弟式的能让办案新手逐渐学习到老法官的办案经 验；
二是在一定程度上能提高案件质量。随着法官素质的进一步提高，法官职业 化建设的推进，审判管理的行政化要逐步革除。“法官职业化意味着法官只能接 受监督而不能接受命令” 。虽然笔者完全赞同法官的独立审判，革除审判管理的 行政化模式，但还是深深的感觉到中西部地区基层法院和法庭的相当部分法官并 不具备独立办案的素质。

由于他们的“先天不足”，是难以通过培训或学习达到 职业化法官标准的，对这部分法官也是基层法官领导最头痛的事之一，但现在出 口不顺，只能完善法官人事机制，通过吸收高素质法律人才来予以替换。目前一刀切让这部分“不太合格”的法官 独立办案却让头上悬着“引咎辞职之剑” 的基 层法院院长们提心吊胆。

总之，法官职业化建设不仅仅是法院一家的问题，也不仅仅是法学界和法 律界的问题，而是整个国家整个社会的问题，它的推进涉及国家的司法体制及至 政治体制的改革问题。因此，它的路是漫长并且艰难的，它需要国家和社会更多 的关心和支持，需要我们法律人更多的努力，更需要我们的执政党勇敢地去思考 和改革。法官职业化的推进过程也就是法治建设渐进过程，这一过程将跟随着漫 长而艰难的司法体制和政治体制改革向前缓行。