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法院协助调解机制研究论文
法院协助调解机制研究论文 一、协助调解的性质 协助调解是指法院邀请调解人参与诉讼调解，请调解人帮助法官做当事人 的思想工作，以促进纠纷的调解解决。与委托调解相比较，协助调解的性质是清晰的，委托调解的情况比较复杂， 其性质不能一概而论，要视委托调解的不同情形而定[2]。协助调解在性质上不 存在任何疑问，它是法院调解的一种形态，协助调解虽然有协助人参与调解，并 且协助人多种多样，但从根本上说它仍然是以法院为主导的司法性质的调解。
协助调解的特征是：
第一，协助调解是诉讼调解。协助调解的前提是纠纷已经诉讼到了法院， 法院已经立案受理，并决定采用调解方式处理该案件。法院对诉讼案件既可以自 行调解，也可以邀请特定的组织或个人协助调解。但即使是邀请他人参与调解， 在性质上仍然是诉讼调解，只是在调解中有协助人参与其中。
第二，协助调解是以法院为主体的调解。在协助调解中，主持调解的仍然 是人民法院，法院对调解的开始、调解的进行，调解方案的形成、调解协议的审 查和批准、调解书的制作负有责任。在调解中，法官需要认真研究案情，厘清法 律关系，分清双方当事人的责任，提出具体的调解意见，协助人主要是根据法官 对案件的判断和意见，帮助法官做当事人的工作，促使当事人达成调解协议。
第三，协助人帮助法官做调解工作，对调解成功起着重要的作用。强调协 助调解是法院调解，并非是要贬低协助人参与调解的重要意义，也不是要限制协 助人发挥其作用。实际上，协助人在调解中起着重要的作用，协助人不仅可以帮 助法院作当事人的工作，而且可以帮助法院出主意、想办法，提出有助于解决纠 纷的方案。从一些案例看，正是由于协助人的加人，正是由于协助人对当事人的 影响力，才使得纠纷最终调解成功。
这表明，协助调解与委托调解不同。对那些已经起诉到法院，法院在立案 前委托人民调解组织调解的民事纠纷来说，尽管存在着法院的委托行为，但调解 的主体已经不是人民法院，调解在性质上已成为人民调解，除非当事人请求法院 确认调解协议的内容，否则所达成的调解协议便是人民调解协议。即使是那些委托调解成功后，根据当事人的请求，法院通过确认程序，把调解协议转化为法院 调解书的案件，真正的调解主体，也是受法院委托的组织或个人。
二、协助调解的历史沿革 协助调解在我国有着相当悠久的历史，可以说是传统法律文化和司法制度 的一部分，但限于文章的篇幅，这里只追溯新民主主义革命时期和新中国成立后 至1966年这一时期我国法院协助调解的历史[3]。
早在新民主主义革命时期，陕甘宁边区的法院在调解中就采取了协助调解 的方式。边区司法机关的审判方式之一是“法官下乡就地审判：我们的法官是常 常下乡到诉讼人村里去审判的，既易于查清案情，又能教育群众。凡属于调解范 围内的案件，于事实清楚后，又可以以法官为主或完全交给群众去调解，审判与 调解结合进行，极易做到人情人理。这种审判方式的基本特点：一、深入农村调 查研究；
二、就地审判不拘形式；
三、群众参加解决问题。三个特点的总的精神 就是联系群众。”{1}63 马锡五本人既是这一审判方式的主要创立者，也是这一审判方式的身体力 行者。马锡五在边区群众中有很高的威信，他处理的案件能够做到“赢的输的都 会自愿服从”，而之所以能做到胜败皆服，最根本的一点在于他办案善于依靠群 众，“不仅调查案情需要依靠群众，最后解决纠纷，也要依靠群众。马锡五同志 在弄清楚案情之后，将是非曲折摆在群众面前，动员当地干部和群众，一起向当 事人说理说法。”{2}46新中国成立后，我国法院继续采用这一依靠群众，请干部、 群众协助调解的办案方式。建国初期大连市法院处理的集体婚姻案件便是典型例 证。大连市法院在处理离婚、解除婚约、争执彩礼、请求赔偿、要求生活费和子 女抚养费案件时，先由审判人员从每类案件中抽出一个具有代表性的案件进行研 究，然后邀请民政局长、妇联会主席、各区调解员、各区妇联主席开会，共同商 讨处理的原则和方法。接着召开大会，参加会议的除诉讼当事人、关系人、证人 外，还有区、坊、政、民干部和部分群众，计300余人。会议由法院、市政府、 妇联、工会组成主席团。首先由法院院长按照各类案件分别介绍具有代表性的不 同内容，继而由妇联主席说明婚姻政策，随后由到会的人就各类案情结合政府的 政策进行讨论，发表个人意见，最后由主席团综合大家意见表态，并宣布处理每 类案件的一般原则。会议到此结束，让当事人回去考虑，在一定时间内由法院派 人到各区处理。到各区后，由审判员、区调解员、区妇联主任召集与案件有关的 地方的干部、妇女会长开会，根据上次大会的精神，研究具体的处理办法。会后， 由与会人员分别对象，针对具体情况，进行调解，做说服动员工作。通过这种方式，在不到一个星期的时间内，53件案件中成功解决了43件，同时还解决了会后 新收的5件婚姻案件。{3}260-261 此后，最高人民法院在不同的场合、利用不同的形式，一直在强调要依靠 基层组织、依靠群众调处民事纠纷。最高法院提出了解决民事纠纷的“十二字方 针”―调查研究、就地解决、调解为主；
最高去院副院长吴德峰1963年在全国民 事审判工作会议上的讲话中指出：“就地解决是人民法院依靠群众解决纠纷，它 “便于依靠当地调解组织和其他基层组织，迅速查明案情，彻底解决纠纷。同时， 也有利于开展政策和法律的宣传教育工作。调解是处理民事案件的基本方法。调 解是一项艰苦细致的思想工作。调解必须将双方当事人信赖的亲友动员起来参加 调解。”{3}309 可见，协助调解有深厚的根基，是在新时期对调解传统的复归。
三、协助调解的依据 （一）法律依据 《民事诉讼法》第87条规定：“人民法院进行调解，可以邀请有关单位和 个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。”然而，长期以 来，这一规定基本上处于休眠状态，法院在诉讼调解中很少会邀请他人来帮助调 解，诉讼外的单位和个人也渐渐忘却了协助法院调解这一法律义务。在构建和谐 社会的新形势下，民事诉讼法的这一规定终于被激活了。最高人民法院高度重视 诉讼调解在化解矛盾纠纷、保持社会和谐方面的作用，对建立多元化的调解机制 提出了新的构想。2004年9月，最高人民法院在《关于人民法院民事调解工作若 干问题的规定》中将民事诉讼法的上述规定具体化为“人民法院可以邀请与当事 人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织， 和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人 协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人 对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认”（第3条）。2007 年4月，最高人民法院又发布了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐 社会中积极作用的若干意见》，再次强调“建立和完善引人社会力量进行调解的 工作机制。人民法院可以引导当事人选择办案法官之外的有利于案件调解的人民 调解组织、基层群众自治组织、工会、妇联等有关组织进行调解，也可以邀请人 大代表、政协委员、律师等个人进行调解”（第11条）。上述法律、司法解释、 通知均要求法院在诉讼调解中引入社会力量。（二）理论依据 1．司法工作的群众路线 依靠群众是中国共产党的根本工作路线，这一路线要求各国家机关和社会 团体在做具体工作时要相信群众、依靠群众。在调解中邀请社会力量参与，体现 了民事调解中的群众路线，尤其是邀请人民调解组织协助法院调解。《民事诉讼 法》第87条的规定，实际上是把法院在调解中必须依靠群众的思想法律化，也是 把新民主主义革命时期和新中国成立至文化大革命前这一历史时期依靠群众解 决民事纠纷的成功经验上升为法律。
2．调解程序的开放性 与诉讼不同，调解是一种开放性的程序，即便是诉讼中的调解，在程序上 也仍然具有开放性的特点。诉讼程序具有封闭性，相关主体需要具有程序法认可 的身份才能获得参与诉讼活动的资格，即使是主持审判的法官，也不能让与本案 无关的人随意进入诉讼。调解则不同，调解程序的开放性使得法院能够让那些有 助于纠纷解决的人参与到诉讼中来，帮助法官一起调解纠纷。
（三）现实依据 协助调解机制在当前重新得到重视绝非偶然，它是在构建和谐社会的过程 中需要协调各种解纷机制，整合多种解纷力量这一社会需求的反映。经过30年的 改革开放，我国的经济获得了飞速的发展，国家的经济实力有了前所未有的提高， 但与此同时，由于某些领域改革的不配套，各地经济发展的不均衡，一些分配政 策的不合理，各种社会矛盾也集中显现出来，如发展经济与污染环境的矛盾、企 业改制与职工就业的矛盾、劳资冲突、贫富差距、分配不公产生的矛盾等等。这 些矛盾如果不能够得到妥善解决就无法建成和谐社会，甚至会造成社会的动荡。
执政党对当前的形势、问题、机遇、挑战、风险有着清醒的认识，所以在 党的十六届四中全会上提出了构建和谐社会的战略任务。而要完成这一战略任务， 党委、政府就需要承担起领导责任，就需要充分利用党委、政府的组织资源去动 员行政机关、社会团体、群众组织参与到解决矛盾纠纷的工作中来。江苏南通的 大调解制度、河北石家庄的“三位一体”大调解机制[4]，正是在这一背景下应运而 生的。大调解制度的核心在于与其“大”，即强调调解的整体性、协作性、互补性， 要在现有法律制度的框架内整合人民调解、行政调解、司法调解这三种性质上存 在相当大差异的调解，要通过这三种调解的协作与配合来放大调解的功效。在大 调解中，不同调解机构和人员之间的合作被充分强调。对来自其他机构的求援， 是否愿意给予积极的协助，也是检验是否真心实意参与大调解的标尺。
当前，我国正在努力建设法治国家。在社会法治化的过程中，大量的社会 矛盾冲突会成为法律纠纷，最终会诉讼到法院，需要法院运用司法手段来解决。
这就使法院处在矛盾冲突的风口浪尖上。但很显然，单靠法院一家之力是根本无 力解决如此众多、如此复杂的纠纷的，因此从法院的角度说，也是急需借助社会 力量来化解纠纷[5]。在党委、政府极度重视大调解，要求各机关、部门、组织 积极参与到大调解中来，参与大调解已经成为一项政治任务之际，法院也就获得 了一个请求社会力量协助调解的极好机遇。
四、协助调解的若干程序问题 （一）协助调解适用案件的范围 对哪些案件可以采用协助调解、那些不能采用协助调解，法律和司法解释 并未做出限定，由于协助调解在性质上仍然是法官为主体进行的调解，所以只要 案件属于调解的范围，法官认为需要协助、当事人也同意协助者加入，就可以采 用协助调解的方式。
在这一问题上，协助调解适用的范围要比委托调解宽。委托调解中的调解 活动是由受委托的组织或个人进行的，所以在确定委托调解案件的适用范围问题 时，必须考虑到调解组织或调解人的实际能力，一般而言，不宜把那些事实争议 大，法律关系复杂的案件委托给社会组织或个人调解。但协助调解不同，协助人 接受邀请后只是帮助法官调解，调解中的疑难复杂问题可以由法官来处理，所以 就没有必要对适用协助调解的案件的范围作特别的限定。
事实上，一些重大复杂的案件，也正是调解起来难度相当大的案件，这些 案件单靠法院一家之力往往难以调解成功，最需要采用协助调解的方式。
（二）协助调解中的协助人 请谁来协助是协助调解制度需要解决的一个重要问题，也是关系到协助调 解成败的重要问题。协助调解人是受法院邀请参加调解的人，由谁来作为协助人法律和司法解释并未做出规定，因此协助调解人的选择要依据该项制度的目的、 性质来确定。
笔者认为，成为协助调解人应当符合以下条件：
第一，能够对当事人产生事实上的影响力。协助调解是法院在调解中遇到 困难时，为了克服调解中的障碍而采取的措施，为了使协助调解能够有效地发挥 其作用，法院选择的调解人一定要是能够对当事人产生影响的人，协助调解人对 当事人的影响力越大，调解成功的希望也越大。如果协助人能够对双方当事人均 具有影响力，协助人就可以帮助法院做双方当事人的工作，这当然是一种理想的 状态。当由某一组织派出人员协助调解而双方当事人均为该组织的成员，或者协 助人有较高的威望并与双方当事人熟悉，或者协助人虽然与双方当事人素不相识 但当事人都信服调解人的专业知识时，协助人会对双方当事人均具有影响力。不 过，在有些案件中，即便协助人只对一方当事人具有影响力，同样能够有效地帮 助法院成功地调解解决纠纷。对那些一方当事人同意调解解决，另一方当事人执 意不同意调解案件，调解的成功取决于说服不同意调解解决的一方，所以关键在 于能够找到对不同意调解一方有影响力的调解人。
第二，协助人愿意参与调解工作。参与法院的调解是需要花费时间和精力 的，潜在的协助人并无帮助法院调解的义务，帮助法院调解解决纠纷一般也不属 于他们工作的职责范围[6]，他们自身的工作可能很忙，所以，那些能够对当事 人产生影响力的人能否成为协助人，还取决于是否对协助调解感兴趣，是否热心 于调解工作。法院在选择协助人时，需要考虑潜在协助人的意愿，应当在征得他 们的同意后，请他们帮助调解。
第三，诉讼当事人同意。尽管法院对是否采用协助调解，选择何人作为协 助人起着主导作用，但是否请协助人参与调解，并非是法院能够单方面决定的问 题，当事人是否愿意协助人参与、对法院选择的协助人是否认同，也是法院在启 动协助调解时必须考虑的问题。毕竟，当事人对是否达成调解协议具有决定权， 协助人的成功最终还是要依赖于当事人的赞同。另一方面，当事人是否同意法院 拟邀请的协助人，也是对协助人对当事人是否真正具有影响力的检验。从程序上 说，法院在决定采用协助调解时，应当事先征求当事人的意见，取得当事人同意 后，再进行邀请，这也体现了对当事人程序主体地位的尊重。
不过，取得双方当事人同意在有的情况下也不是必需的。在调解中，法官 既可以采用“面对面”的调解方式，也可以采用“背靠背”的调解方式[7]，如果仅是一方当事人不同意法官提出的调解方案，法官又采用“背靠背”的调解方式，法官 在请案外人协助调解时，并不需要征得另外一方当事人同意的。因为这类协助调 解，法官实际上只是请案外人帮助做不同意调解的一方当事人的工作，协助人参 与调解后，根本就不与对方当事人见面。对于对方当事人而言，协助人实际上是 不存在的，对方当事人关心的是法官能否说服另一方当事人接受调解协议，至于 法官是否请案外人法官协助，请谁作为协助人，对方当事人并不在意。
从我国各地法院协助调解的实践看，法院邀请的协助人主要为以下人员：
1．人民调解组织的成员 人民调解委员会是调解民间纠纷的群众组织，他们本身就负担着调解民事 纠纷的职责。人民调解委员会的成员是本地人，不仅熟悉当事人的情况，而且也 熟悉纠纷的情况，由他们协助法院调解，往往能取得相当好的效果。
2．工会[8]、妇联、消协等组织 邀请工会、妇联派出人员协助调解是不少地方的法院采取的做法。邀请工 会参与调解的纠纷主要是劳动合同纠纷，根据修订后的《工会法》的规定，工会 是劳动者合法权益的代表者和维护者，其基本职责是维护职工的合法权益（第2 条），所以在工会职工与用人单位的劳动合同纠纷中，工会有参与调解的积极性 [9]，另一方面，工会不仅熟悉纠纷的情况，而且对纠纷的职工方会有较大的影 响力，当职工相信工会派出的协助人是出于维护其利益而提出建议时，职工会认 真考虑并采纳协助人的建议。妇联是维护妇女权益的组织，在涉及妇女权益的案 件中，法院有时会邀请妇联派人参与调解，根据《中华全国妇女联合会章程》， 妇联承担着教育、引导广大妇女发扬自尊、自信、自立、自强的精神，提高综合 素质，促进全面发展，维护妇女儿童合法权益的任务（第2条、第4条），所以妇 联会把参与调解看作是自己的工作职责之一，有参与调解的积极性。对一些侵害 消费者权益的纠纷，法院会委托消费者协会参与调解，消费者协会为了更好地履 行其职责，也愿意参与这类纠纷的调解[10]。工会、妇联、消协乐意参与法院的 调解，还由于这些组织有自己的调解机构和人员。
为了使协助调解制度化、常规化，一些地方的法院与工会组织、妇联组织、 消费者协会、相关的行政机关共同颁发了文件，如江苏省高级人民法院与江苏省 总工会共同制定了《关于委托工会组织和特邀调解员调解劳动纠纷案件的意见》 （试行），与省公安厅共同制定了《关于处理交通事故损害赔偿案件有关问题的指导意见》，与省工商局和省消协共同下发《关于委托、邀请消费者协会（委员 会）调解消费者权益纠纷案件的意见》（试行）。
3．相关行政机关 依据相关的法律、法规的规定，一些行政机关也负担着调解民事纠纷的职 能，如公安机关可进行治安行政调解和交通事故调解[11]，工商行政管理机关有 权对合同争议进行调解，卫生行政部门、版权管理部门、专利管理部门、环保部 门等有权对各自领域内纠纷进行行政调解。这些行政机关是专门从事某个方面的 行政管理的，对发生在其管理范围内的民事纠纷有着专业知识方面的优势，同时 在长期处理该领域民事纠纷的过程中也积累了丰富的经验，所以，法院在调解特 定领域中的民事案件时，邀请相关行政机关参与调解，是一种非常合理的选择。
4．人大代表、政协委员 委托人大代表和政协委员协助调解，也是不少地方的法院采取的做法，如 2007年1月，泉州两级法院全部开展邀请人大代表参与诉讼调解的工作，截至7 月，共参与调解案件598起，在其中已结的558起案件中，以调解或者和解后撤诉 方式结案的就有506件，占90.7%。{4}福建省莆田市城厢区法院聘请了10名人大 代表、10名政协委员作为为特邀调解员，开展委托调解、协助调解等工作。为了 做好这项工作，城厢区法院还制定了《关于邀请人大代表、政协委员开展协助调 解工作的规定》。{5} 邀请人大代表和政协委员协助法院调解，一方面能够利用人大代表、政协 委员的社会影响力帮助法院作调解工作，另一方面也有助于人大代表、政协委员 通过参与调解，了解法院的审判工作，便于对法院审判工作进行监督。当然，我 国的人大代表、政协委员绝大部分都是兼职的，他们既要做好自己的本职工作， 又要履行参政、议政的职责，一般来说不可能有很多时间来参与法院的调解。此 外，人大代表、政协委员对具体的民事法律也未必清楚，所以各地在请人大代表、 政协委员协助调解时，通常会选择那些案件事实比较简单，法律界限比较清晰的 案件。
5．专业人士 当诉讼案件是某类专业性很强的纠纷时，有专业知识的人参与纠纷的处理 能够帮助法院正确地认定案件事实，又能够协助法院做好调解工作。对专家们提出的意见，当事人容易接受。所以，在那些需要专业知识才能够解决的纠纷中， 法院往往邀请相关领域的专家参与法院的调解。实践中比较多见的是，法院在调 解医患纠纷时，邀请与案件没有利害关系的医学专家参与调解，如北京石景山区 法院在当事人自愿的基础上，采用以法院诉讼调解为主导，以具有医学专业背景 的人民陪审员、特邀调解员个人调解，行业协会所属医疗调解机构专业调解组织 为补充的医患纠纷“一带二”调解模式。在处理物业纠纷时，请物业纠纷人民调解 委员会协助调解。〔6〕杭州西湖区法院、上海浦东区法院在处理医患纠纷时， 也邀请医学专家协助调解。北京丰台区法院从北京保险合同调解委员会请了近百 名资深人士担任调解员，协助法院调解保险合同纠纷。{7} 6．当事人的亲属 一般而言，当事人的亲属对当事人也是有影响力的。当事人有时可能出于 “当局者迷”的困境，由于这样或者那样的原因执意不愿意调解，此时当事人的亲 属为旁观者，能够看到调解解决可能是一种更好的选择，同时，当事人对亲属具 有信赖感，知道亲属是能够为他的利益着想的，因而在亲属参与调解时能够听得 进亲属的意见。此时法院邀请当事人的亲属参与调解，往往会收到非常好的效果。
例如，河南省周口店法院调处的杨崇仁诉西华县运输公司承包合同纠纷案。该案 件从1999开始，经历了一审、二审、申请再审、抗诉，到法院再审时，前后已经 历了8个年头，双方当事人的矛盾很尖锐。就在调解几乎陷入绝境之际，负责此 案再审的审判长王洪彬法官突然灵机一动，决定采用迂回调解的办法。王洪彬带 领合议庭成员第四次奔赴西华县，分别与杨崇仁的女儿和运输公司改制办公室负 责人的好朋友进行了多次座谈，分析是非得失，陈述利害关系，寻求他们的理解、 支持和帮助。精诚所至，金石为开，杨崇仁的女儿和运输公司改制办公室负责人 的好朋友终于答应愿意尽最大努力促成双方达成调解。在他们的协助下，终于促 使双方当事人达成了调解协议，为这起长达8年的合同纠纷划上了句号。{8} 7，律师 律师是否可以成为协助调解的协助人，是一个需要探讨的问题。律师是法 律工作者，具有法律方面的专业知识，随着我国律师业的发展和律师队伍的扩大， 我国出现了一批专门从事某个领域法律服务的律师，他们在自己的领域中有着精 湛的知识和丰富的经验，在社会上享有很高的声望。由这样的律师协助法院做调 解工作，既受到当事人的欢迎，也有利于法院成功地调解那些涉及专业问题的纠 纷。事实上，法院在聘请调解员时，会考虑到这类优秀律师。如在上海浦东新区 法院聘请的调解员中，就有这样的律师[12]。不过，律师作为协助人，是指并非代理本案的律师接受法院的邀请参与案 件的调解，也就是说，律师是以案外人的身份协助法院调解。在诉讼案件中，法 院在进行调解时，往往也会请代理诉讼的律师帮助法官做当事人的调解工作，由 于律师是当事人自己聘请的，当事人一般都很信任自己的律师，所以当律师帮助 法官进行调解时，通常都能取得积极的效果。但是，由于这里的律师是以诉讼代 理人的身份进行活动的，所以不是协助调解中的协助人[13]。
协助人还可以分为事先邀请型和临时邀请型。所谓事先邀请型，是指事先 就确定好协助单位或者协助人，等到具体案件的调解需要协助人参加时，再根据 案件的具体情形，邀请事先确定的协助单位派人参加调解，或者与适合的调解人 联系，邀请其参加。法院邀请工会、妇联、消协等组织参与调解，法院邀请人大 代表、政协委员、专业人士协助调解，都属于事先确定型。所谓临时邀请型，是 指协助人事先并未列入法院的名单，法院甚至也不知道协助人的存在，邀请协助 人参与调解，完全是一种临时性的决定，或者纯属偶然。例如，北京朝阳区法院 温榆河法庭的吴薇法官为处理一起因建房引起相邻关系案件，前往双方当事人所 在的村进行勘验。勘验的空隙，吴法官和双方当事人闲聊时得知村委会就在附近， 并且此事原先经村委会调解过，但没有成功。于是便想为减轻当事人的诉累，不 如今天就到村委会把庭开完，顺便也可以了解一下村委会当时的处理意见。到了 村委会的人民调解办公室，出来接待的是调解员王某，王某很热情地向法官介绍 双方产生矛盾的经过，帮助法官找到了纠纷的根源。法官发现双方当事人对王某 都很尊敬，尽管被告在法庭上说话很尖锐，原告的妻子也十分泼辣、得理不饶人， 但在王某面前的表现得相当克制且懂礼貌。法官一了解，原来王某在村里辈分很 高，双方当事人都要尊称其为姑。吴法官顿时产生了请王某协助调解的念头，吴 法官把自己的想法一说，王某立即表示同意，她认为法官提出的调解方案可行， 愿意帮助法官进行调解。在王某的协助下，吴法官顺利地成功调解了这起案件。
{9}50-51 （三）协助调解的程序规则 由于判决是强制性解决纠纷而调解是当事人通过协商解决纠纷，所以判决 为保证其正当性需要建立严密的程序规则，要求法院在审判中严格按照程序办事， 并把判决是否遵循法定程序作为检验判决是否合法重要的、独立的指标[14]。调 解则不同，调解协议的正当性来自当事人的自愿。在遵循自愿原则，尊重当事人 意愿的前提下，通过什么样的程序进行调解，如采用公开还是非公开的方式调解、 采取“面对面”还是“背靠背”的方式调解等并不重要。所以，“调解过程比起我们所习惯的民事诉讼还是有一种更大的流动性和非程序性的特征”。{10}223。调解 的非程序性特征表现在法官可以根据纠纷的具体情形排列和组合调解程序，选择 具有针对性的调解方法和措施。程序的灵活机动也可以说是调解相对于判决的优 势之一。
既然调解本身对程序没有严格的要求，那么就协助调解而言，也就很难为 它设定一套程序，况且设置严密的程序也缺乏必要性。有的案件协助调解的可能 性是临时发现的，根本就来不及按部就班地依程序进行[15]。尽管如此，协助调 解也还是有一些程序问题需要解决的，如邀请协助人参加时，提前多少时间与其 联系为好，要不要把有关的资料事先送给协助人，以使他对案情有基本的理解， 要不要告知当事人对协助人有申请回避的权利等。
从笔者接触的材料看，一些法院在其制定的指导“诉调对接”的文件中对这 些问题还是做出了规定的。如有的法院规定：1．人民法院需要邀请有关部门协 助调解的，一般应于调解日的前两天（特殊情况，可在调解前电话联系）发出邀 请协助调解函，邀请函中应注明调解时间、调解地点、案由、当事人的基本情况、 基本案情、主审法官的姓名等；
2．人民法院对于邀请协助调解的案件，调解活 动应安排在受理案件后的10日内进行。第一次调解达不成协议的，第二次调解应 安排在第一次调解后的7日内进行。在调解前要通知双方当事人，并在笔录中记 明协助调解单位、协助调解人的基本情况，详细记录协助调解单位、协助调解人 参与调解的具体内容；
3．人民法院对一个案件可以邀请相关单位和个人参与协 助调解两次。经两次调解仍不能达成协议的，人民法院可以根据案情自行组织调 解或者开庭审理后径行判决；
4.经协助调解单位、协助调解人协助达成调解协议 的案件，人民法院应在调解笔录及调解协议中加以注明。经两次协助调解仍未能 达成调解协议的，也应在案件审理结案表中注明；
5．有关部门派员协助调解， 当事人未能达成调解协议，人民法院经开庭后作出裁判的，应当将裁判结果及时 告知协助调解单位[16]。也有法院规定：1．人民法院邀请特邀调解员协助调解 的，特邀调解员可以旁听依法公开审理的案件；
2．特邀调解员参加审判活动， 应当遵守法官履行职责的规定，保守审判机密，注重司法礼仪，维护司法形象;3. 工会组织或特邀调解员参与调解的，人民法院应当在调解3天前通知当事人，同 时告知当事人有关调解人员的姓名以及是否申请回避等有关诉讼权利和诉讼义 务[17]。
不过，大多数的法院并未为实行协助调解设定程序，协助调解的具体做法 由法官根据案件的具体情形灵活地掌握。通常的做法是：独任法官或者合议庭确定需要协助调解的案件，选择协助调解的单位或者个人；
由院里专门负责与调解 员联络的机构或者承办法官同拟邀请的单位或个人联系，在征得协助人同意后， 以法院的名义向协助人发出邀请函；
协助调解人参与调解，协助调解的情形记入 法院的调解笔录。当然，这是常规的做法，在人民法庭巡回审判的过程中临时决 定的协助调解，法官在程序上会更灵活、更简便。
五、协助调解运作存在的问题 协助调解虽然在构建和谐社会的新时期获得了新生，虽然对帮助法院化解 民事纠纷起到了积极的作用，但从各地法院对这项机制的运用看，还是相当不平 衡的，有的法院十分重视这项机制，不仅同有关单位、组织共同制定了协助调解 的文件，在实务中较多地使用，并且取得了良好的效果，有的法院则不那么重视， 未把它提上议事日程，在法院的调解中也很少使用。当前协助调解机制存在的主 要问题是：
（一）部分法官对协助调解的意义认识不足 协助调解能否顺利、有效地开展，在相当程度上取决于法官对这项机制的 态度，因为，这一程序是依赖法官而启动的，如果没有法官决定尝试协助调解， 协助调解就不会发生。在诉讼实务中，协助调解做得比较好、较为成功的，都是 法官们对这项机制的意义有充分的认识，同时他们也从成功的实例中真正体会到 了该机制的益处。而那些很少实行协助调解的法院则往往是由于法官们对这项机 制心存疑虑，他们或者对协助调解人的能力、对协助调解的效果存在怀疑，或者 担心协助调解增加了调解的复杂性、加大了调解的成本、延长了案件处理的时间。
（二）一些法院未建立协助调解人队伍 凡是协助调解做得比较好的法院，都已经建立起了一支协助调解人队伍， 它们或者通过与工会、妇联等组织共同发文件，通过与当地的人大代表、政协委 员联系，或者采用特约调解员的方式，事先做好了人力资源的储备，一旦需要， 就很容易地启动协助调解。但也有一些法院，事先并未做这项工作，所以即使出 现了需要协助调解的案件，也很难找到适当的调解人。
（三）协助人的积极性不高 协助人是否积极参与法院的调解也是协助调解能否取得成功的关键性因 素。从协助人的角度看，协助法院进行调解，毕竟是一项费时、费力的工作，而且对于一些协助人来说，调解解决纠纷，并不是他们的本职工作，所以在法院请 他们参与调解时，他们往往并不热心，甚至以各种各样的理由推托。例如同是妇 联组织，有的妇联组织在接到法院邀请后相当积极地参与调解，有的则不那么积 极。因此，如何使那些有能力帮助法院调解的人积极地参与到调解中来，如何调 动他们的积极性便是一个需要认真研究的问题。
（四）协助调解案件的范围还较窄 从一些法院开展协助调解的情况看，适用的案件一般都是那些传统的民事 案件，专业性比较强的案件则很少适用。那些专业性强的案件调解起来虽然难度 更大，但这恰恰说明邀请专业人士参与的必要性。
六、完善协助调解的若干思考 （一）增进对协助调解的认识。协助调解的启动权在法院，法官们决定采 用协助调解的方式，协助调解才有可能进行。所以，只有当法官们对协助调解的 必要性、有益性有了充分的认识，法官们才会考虑采用这种调解方式。增进对协 助调解认识的具体方法一方面在于加强对协助调解的宣传和引导，另一方面在于 增强法官自身的实践，当法官通过协助调解成功地解决了原先难以调解成功的案 件后，在今后的调解中就会自觉地采用这种调解方式。只有当法官们对这项机制 的价值有了充分的认识，协助调解才会真正成为法官们喜闻乐见的调解方式。
（二）建立协助调解人队伍。能否开展协助调解的关键性问题之一是法院 是否有一支常备的调解人队伍，法院若能够事先组织起这样一支队伍，当需要协 助的案件出现时，就能够比较顺利地确定适合于本案的调解人。当前，一些法院 通过与相关的机构、组织协商，共同颁发文件，对委托调解、协助调解做出规制 的做法是值得推广的，因为正是这些事先的规制，使得法院在需要协助时，可以 明确向谁请求协助，也可以使法院的协助请求能够积极地得到回应。一些法院事 先聘请调解员的做法也是值得肯定的，它同样有助于协助调解的顺利进行。
（三）要善于了解潜在协助人的信息。协助调解能否有效开展，同法官是 否能够及时地了解是否存在能够帮助法院做调解工作的人有直接关系，而除了那 些类型化的案件法院因有固定的协助组织或个人事先就知道可以请谁参与调解 外，一些案件的协助人是需要法官临时去发现的。这就需要法官留心当事人的情 况、特别是当事人的关系网络。（四）积极培育专业性的调解组织。当前，某些领域成为纠纷频发的领域， 如医疗纠纷、道路交通事故纠纷、建筑合同纠纷、农业承包合同纠纷、保险合同 纠纷、物业管理纠纷等。对这些纠纷数量多的行业，宜建立专业性、行业性的调 解委员会[18]。建立专业性、行业性的调解机构后，人民法院可获得更多的社会 资源的协助，可委托他们调解相应的纠纷或者邀请他们协助法院调解上述民事案 件，“诉调对接”才能够更为有效地进行。
（五）基层法院更多地采用巡回审理的方式。巡回审判是我国优良的司法 传统，是方便当事人诉讼的纠纷解决方式，也是有利于协助调解实施的方式。协 助调解往往需要邀请当地的基层组织的干部参与调解，需要邀请对当事人有影响 力的亲朋好友参与调解。采用巡回调解的方式，把调解的地点放到当事人的家门 口，不仅便于当事人参与调解，也为协助人参与调解提供了便利。
（六）向协助调解人支付必要的费用和报酬。协助人参与法院的调解，既 要花费一定的时间，又可能会支出一定的费用，如往返的交通费等，因此，法院 有必要向协助人支付合理的费用。是否有必要向协助人支付一定的酬金不能一概 而论，但对那些常任的法院的特邀调解员，那些由于有娴熟的调解技能或者某一 方面的专业知识而经常应邀参与调解的协助人来说，支付一定的报酬既是对他们 工作的一种肯定，也是对他们付出辛劳的补偿。虽然法院所支付的报酬可能并不 能反映他们的工作成果，虽然协助人可能并不在意酬金的多少，但向那些参与法 院调解的协助人支付适当的报酬应当是一项合理的制度安排。
当然，协助调解固然可以使得一些单靠法院自身力量难以调解成功的案件 得以调解解决，但由于需要其他力量的参与，协助调解也必然会增加调解的成本， 增加程序的复杂性，并且即便有了协助人参与，能否调解成功也不一定。所以， 协助调解的推进，应遵循需要和可能的原则。所谓需要，是指只有当案件的确有 必要邀请案外人参与调解时，才启动协助调解，如果法官认为自己有把握调解成 功，那就没有必要请案外人参与。所谓可能，是指要有适合的协助人，并且协助 人也愿意积极帮助法院调解。
【注释】 [1]《人民法院报》上时常会有关于协助调解的报道。
[2]关于委托调解的性质，请参见拙文《法院委托调解若干问题研究》， 《法商研究》2008年第1期。[3]1966年我国开始搞“无产阶级文化大革命”，后来公、检、法被砸烂，正 常的司法制度不复存在，国家陷入了长达10年的动乱。这十年中，我国的司法制 度可以说是空白。
[4]“三位一体”大调解是指把人民调解、行政调解、司法调解三种不同属性 的调解衔接起来，使这三种调解能够互相协作和配合，以形成大调解的格局。
[5]如南京市六合区法院受理了某村300多农户与南京一家公司的土地承 包经营权转让合同纠纷，该案件关系到500亩土地的承包，涉及的当事人多、矛 盾大、案情复杂、季节性强、社会影响大，法院决定采用协助调解的方式，邀请 当地政府和相关部门共同做双方当事人的思想疏导工作，最终促成双方达成了调 解协议。参见赵兴武等：《把群众利益放在心上―南京市六合区法院大学习、大 讨论活动纪实》，《人民法院报》2008年9月4日，第4版。
[6]当代理诉讼的律师协助法院调解时，当工会、妇联依据他们与法院签 订的协议派出人员协助调解时，协助人参与调解实际上已经成为他们的工作职责 的一部分。
[7]在法院调解的实务中，法官多数情况下采用“背靠背”的调解方式 [8]2006年，江苏省工会组织特邀调解员参与调解劳动纠纷案件近千件， 调解撤诉率近60%;2007年全省工会组织特邀调解员协助调解劳动纠纷938件，调 解成功683件，协助调解成功率72.81%a2008年上半年，协助调解860件，调解成 功685件，协助调解成功率达79.65%。
[9]也有人认为，工会的这一地位会影响其中立性，会使工会难以居中调 解职工与用人单位之间的劳动合同纠纷。应当说，这一观点是有一定道理的，但 在协助调解中，调解的主体仍然是法院，工会只是协助法院做调解工作，更何况 纠纷的另一方当事人用人单位对工会的地位是清楚的，他们同意工会参与调解， 就说明工会在调解中不会无原则地偏袒职工一方，说明用人单位相信工会的参与 有助于纠纷的调解解决。所以，不必担心工会参与协助调解会导致程序的不公正。
[10]按照2008年6月修改的新的《中国消费者协会章程》，中国消费者协 会是依照《消费者权益保护法》有关规定并由国务院批准成立的、对商品和服务 进行社会监督的保护消费者合法权益的全国性社会团体该会经费来源主要由政 府资助。[11]截止到2007年底，江苏省基层法院共设立交通事故巡回法庭97个， 2007年各巡回法庭共受理交通事故损害赔偿案件21827件，审结21304件，调解撤 诉11355件，调解撤诉率达到53.3%。邀请交警部门协助调解的案件为2529件。
[12]浦东新区法院聘请了9名调解员，其中有2名是律师，一名的专长是公 司纠纷、房地产纠纷，另一名的专长是房地产纠纷。
[13]北京朝阳区法院对双方当事人均聘请律师代理的案件，如果认为有和 解的希望，就交给律师进行和解，由律师在指定期间内主持进行庭外和解。参见 《和谐之道多元调解共建解纷网络》，载《人民法院报》2007年7月6日第8版。
[14]我国修订后的民事诉讼法把一些严重违反诉讼程序的行为规定为再 审的事由，便是程序合法对诉讼公正重要性的证明。
[15]如上文提及的北京市朝阳区吴薇法官调解的相邻纠纷案。
[16]参见《海安县人民法院关于进一步加强诉讼调解、促进诉调衔接的实 施意见》，“协助调解的程序部分”。
[17]参见如皋市人民法院、如皋市总工会《关于贯彻江苏省高级人民法院、 江苏省总工会关于（委托工会组织和特邀调解员调解劳动纠纷案件的意见＞（试 行）的实施方案》。
[18]建立专业性、行业性的调解机构，有利于培育社会自我消解纠纷的能 力，提升社会的自组织能力。
