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我国性贿赂犯罪立法分析论文
我国性贿赂犯罪立法分析论文 摘要：性贿赂因其独有特征,成为贿赂犯罪中一种新犯罪方式,借鉴国外的 立法经验,将性贿赂犯罪纳入刑法调整范围十分必要。关键词：性贿赂犯罪立法争论立法构想 贿赂犯罪是世界各国所共同面临的、急需有效治理的[1]，几乎所有的国 家都把贿赂罪作为职务犯罪重点予以打击。但是贿赂的范围问题在各国的刑法中 及立法体制上有很大差别。在刑法学界，有三种主要观点：１．财物说，认为贿 赂仅指金钱和财物。２．物质利益说，认为贿赂通常指金钱和物品，但在特定场 合，贿赂可指财产性利益。３．需要说，认为“贿赂应包括一切能满足人们需要 或欲望的有形无形利益在内”[2]。我国刑法规定行贿罪受贿罪目的物限定为财物。
然而，随着市场，贿赂犯罪出现新形式:权色交易。有学者统计，发生在上世纪 末十年上千例腐败犯罪案件中竟有九成以上夹杂各种形式权色交易。权色交易正 成为和权钱交易不分伯仲的腐败交易方式。[2]性贿赂危害性不亚于财物贿赂， 但因法无明文，使此种贿赂犯罪成死角,此立法形势不利于反腐倡廉和对贿赂犯 罪的打击预防。
一、关于性贿赂罪的立法争论 在我国，对“性贿赂罪“立法，有两种截然不同的观点。一部分学者和公民 对“性贿赂罪”立法持反对态度，也有一部分学者和大部分公民持支持态度。持反 对态度的人至少有四种理由：其一，“性贿赂”与“有感情”难界定。其二，“性贿 赂”定性取证难。性行为具有隐蔽性强的特点,故所收集的证据形式往往只是犯罪 嫌疑人供述,很难取得其他形式证据,即形成“孤证”。因此,对“性贿赂”定罪的证据 采集,法律上就形成瓶颈。[3]其三，“性贿赂”定罪量刑难。此观点认为，从现行 刑法来看，贿赂行为罪与非罪，贿赂的量刑轻重都视贿赂财产数额多少而定，而 “性”无法量化，所以“性贿赂”定罪量刑依据就成问题。其四，“性贿赂”立法有违 刑法谦抑性。“刑罚与其严厉不如缓和”[4]若将“性贿赂”纳入犯罪体系,会扩大刑 法“杀伤面”,破坏刑罚均衡性。持支持态度的学者认为：其一，性贿赂一旦既遂， 具有多次为行贿者谋取不正当利益、多次危害特征。性贿赂成为法律空白与死角， 不利于反腐倡廉。其二，“性贿赂”犯罪有极其严重的社会危害性,其它调整己不 足以抑制其危害的发展,必须用刑法加以约束。这也完全符合刑法谦抑性要求的 条件,即其一,危害行为必须具有严重社会危害性;其二,作为对危害行为的反应,刑 罚应当具有无可避免性。[5]其三，从功利角度而言，性贿赂实不能量化，但不能为追求量刑便利而排除贿赂犯罪的现实性、危险性，忽略其对社会造成的危害 性。其四，从犯罪构成上说，在本质特征及其目的上，性贿赂均属于贿赂犯罪形 式，都反映了贿赂犯罪实质―侵犯了国家工作人员职务的廉洁性。笔者赞同此观 点，利用性为贿赂标的物，具有诱使受贿者滥用权力为己谋利的社会危害性。从 立法角度看，对此行为进行规制非常必要。
二、性贿赂的刑法学理基础 法学的目的是为立法、执法及司法实践提供理论支撑。笔者通过对传统法 律及国外有关法律规定进行，以期为我国性贿赂立法提供刑法学理解释。
1.我国古代已将性贿赂纳入律法调整范围 女色贿赂的相关律文最早似可溯至舜时。以后各代直到春秋时一直沿用此 罪。行贿者犯法为“昏”,即有事者用女色行贿主司之官以求胜诉;受贿者违法称 “墨”,即主管官吏贪图美色渎职卖法。后来的律法将财物贿赂和女色贿赂同等看 待,是有其渊源的。唐以前的相关律文多亡佚,故不得其详。就完整保存下来的唐、 明、清律法来看,当时统治者对女色贿赂的危害深有警戒。《唐律疏议》曰：“有 事之人，或妻或妾，而求监临官曲法判事，娶其妻妾及女者，以奸论加二等…… 亲属知行求枉法，而娶人妻妾及女者，自依本法为从坐。”[6]此后的元律和大清 律也有类似规定。国民党时期对官吏性犯罪也制定相当严密的防范措施，对防止 官吏腐败作用非常明显。
2.国外和港台地区的立法经验足可借鉴 世界上大多数国家将“非财产性”利益作为贿赂犯罪，且在各国刑法典中予 以明确规定。如意大利刑法典第319条规定“公务员对其不执行职务或迟延执行或 违背职务之行为,而为自己或第三人收受或期约金钱或其他利益者”,可构成违背 职务之受贿罪。[7]1971年修订的瑞士刑法第315条规定“当局成员、官员、法官 ……为将来的违背职责的职务行为索要、接受或让他人允诺不属于他们的利益的， 处3年以下重惩役或监禁刑。”[8]1976年联邦德国刑法典第331条规定“公务员或从 事特别公务的人员，对于现在和将来的职务上的行为要求期约和收受利益者，均 为受贿罪”。[9]法国刑法典第433―1条、第433―2条、第434―9条均规定禁止“直 接或间接索要或者奉送许诺、赠礼、馈赠或其他任何好处”。
我国香港地区《防止贿赂条例》第2条规定,公务员索取和接受任何其他服务等利益的构成受贿罪;其第5条规定,任何人士无合法权力或适当理由,向公共机 构雇员提供利益,诱使其以任何滥用其职权的行为,构成行贿罪。而地区刑法典第 121条规定:“公务员或者仲裁人对于职务上的行为,要求期约或者收受贿赂或其他 不正当利益者处七年以下有期徒刑，得并科五千元以下罚金。” 通过对国外和我国港台地区立法，不难发现我国刑法典中关于规制贿赂行 为的条款有所疏漏。
三、惩治性贿赂的立法构想 1.性贿赂犯罪的认定 性贿赂受贿主体无性别限制。实施这种行为的对象必须是特殊主体,即刑 法意义上的国家机关工作人员。行贿主体为一般主体.其主观方面只能是故意,客 观方面表现为受贿者利用职务便利接受性服务.性贿赂犯罪既遂应以发生性关系 为主要标准,同时兼顾不正当利益实现的次要标准。因通常情况下以性关系的发 生为既遂标准,但特殊情况下当事人约定事后性贿赂,应以不正当利益实现为标准。
立法上，应采取增设条款方式，在第385条下增设一款，作为第二款：国家工作 人员利用职务上的便利，索取或者接受他人或第三人提供性服务，为他人谋取不 正当利益的，按第一款规定论处。在第389条下增设一款，作为第二款：为谋取 不正当利益，为国家工作人员提供性服务，情节严重的，按第一款规定论处。
2.性贿赂罪的量刑 与财务贿赂犯罪相比,对“性贿赂”犯罪主体的定罪量刑不仅要看到受贿人 获得了什么物质利益,更要看受贿人利用职务给国家集体造成怎样的损失。在司 法实践中,经常存在行贿、受贿数额较小但危害性较大的现象。因此,以贿赂数额 来确定构成犯罪与否及作为量刑依据不可取,对“性贿赂”犯罪更不能单纯用贿赂 数额衡量。因而，在异性行贿人直接以色相贿赂,或受贿人主动索取权色交易情 况下,要把性贿赂行为所致的社会危害程度作为量刑主要标准,把受贿人利用职务 之便为行贿人谋取的非法利益大小、给国家财产造成损失的大小及对国家机关正 常活动造成的破坏大小等情况综合起来考虑确定刑事处罚。
将“性贿赂”犯罪真正纳入范畴,还需最高人民法院作出相应司法解释以规 制现存权色交易,以待时机成熟之时由立法机关修改现行刑法，将其真正纳入刑 法典。[1]梁根林．《受贿罪法网的漏洞及其补救――兼论刑法的适用》[J]．法 学．2001,（6）． [2]王作富．《活动中罪与非罪的界限》［Ｍ］．北京：中国政法大学出 版社．１９９３，第３３２～３３３页． [3]刘宪权，阮传胜．《“性贿赂”行为犯罪化不足取》[J]．法治论丛．2003 年第2期第20页． [4]张明楷.刑法格言的展开[Ｍ].北京:法律出版社．1999,289. [5]周勇,徐彬．《性贿赂探讨》[J].河北法学2001年第5期第111页． [6]长孙无忌．《唐律疏议》（卷一四）［Ｍ］．户婚． [7]黄风．意大利刑法典[M]．北京:中国政法大学出版社．1998,98-99． [8]徐久生.瑞士联邦刑法典[M]．北京:中国法制出版社．1999,100． [9]徐久生，庄敬华．德国刑法典[M]．北京:中国法制出版社2000,227．
