演变 [美国ADR法演变历程探究论文]

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美国ADR法演变历程探究论文

1998年美国国会通过的(ADR法》确定了ADR措施在联邦法院体系中的永 恒的地位。该法是在两项早期立法――1990年《民事司法改革法》、1998年《审 判改革法》――的召唤下通过的。论文百事通这两项早期立法为美国联邦法院的 一些以研究、论证为目的的ADR实验的展开提供了准备，但适行时间不久。1998 年(AOR法》通过允许法院继续长期开展ADR实验，并要求没有开展ADR实验的 法院接受适当的ADR措施，拯救了前两项立法所授权的ADR改革。1998年《ADR 法》的立法过程表明，美国联邦法院意在通过提供高效的、易于协商性解决纠纷 的ADR程序，减轻法院的案件负担，并使当事人受益。鉴于美国法学界对民事司 法改革法》及审判改革法》的强烈的批判，国会通过(ADR法》对ADR措施和法 院主导的ADR改革的功效加以肯定显的有些出乎意料，而法学研究也在引导着渐 进型改革法案的实施。有关渐进式改革的研究也没有产生大的效益，尽管在这些 ADR程序中当事人表示满意，但这与ADR的内在功能没有太大的联系。在民事 司法改革法》的框架内，一些法院根本就没有实质性的ADR措施，而且，一些 ADR程序设计根本就得不到利用。

(AOR法所倡导的ADR体制是否能发挥其预期的功能，取决于法院对ADR 体制的整体统一性的把握和对具体运用中的ADR形式的差异的关注。法案的起草 人关注ADR的效率和协商性解决纠纷的功能，却忽视了不同形式的ADR措施在 实现这些内在价值时的功能性差异。同样，该法没有对ADR的具体形式作任何建 设性的区分，也没有指明各种ADR形式在ADR体制中的地位。但是，该法的概 括性授权为美国联邦法院 发展 ADR措施，从而为当事人提供真正的利益，扫清 了道路。

一、1998((ADR法》简介该法要求美国各联邦法院发展自己的ADR体制。依该法，法院必须要求民 事案件当事人考虑ADR措施，法院可以就强制性要求当事人参加的ADR措施种 类作出选择。该法将ADR措施定义为：由中立的第三方通过早期中立评价、调解、 小型审判及仲裁等程序，协助当事人磋商、解决纠纷的，法官主导的司法判决程 序以外的程序。该法没对程序的建构作具体的规定，它允许法院设计、采纳新的 ADR程式。

该法对仲裁作了一些适当的要求和限制。法院不可强制当事人参加仲裁， 而且该法将宪法性案件、民事基本权利案件和争议额超过150，000美元的案件排 除在仲裁范围之外。该法也对仲裁裁决的拘束力加以限制，它规定任何一方当事 人可以基于任何理由提出对裁决的司法审查请求；
并且，不允许因请示司法审查 而将另一方当事人的仲裁费用和律师费用强加于该方当事人；
如在仲裁裁决之日 起30日内，当事人没有提出司法审查的请求，则该项裁决产生类似判决的既判力， 不得再就其提出上诉。该法对当事人是否可以在仲裁前事先放弃要求司法审查的 权利没有规定。

尽管该法就仲裁的一些具体程序作出了明确的规定，但更多的事项则是由 法院全权决定。法院必须自行决定：何种ADR程序更适合于法院体系、如何建构 ADR体制、ADR措施主体的协作是采取自愿还是强制的形式等。该法要求法院 确保ADR程序展开和信息交流的秘密性，授权法院决定将何种案件排除于ADR 程序之外，确保当事人就仲裁措施选择的自主性，并且不因通过司法审查途径挑 战仲裁裁决而受到罚款。法院在诉讼程序中应决定何时将案件交付ADR，并判断 这种交付是否会影响审判的准备程序。

对中立第三方的学历、资格、报酬，该法没有作出实质性的规定。而且， 法院应自行监督ADR体制的运作，并设置确保ADR措施的运行质量和对当事人 权益的切实维护的保障机制。

该法对ADR措施在美国联邦法院体系中的地位也没有做出硬性规定，而是 依赖于联邦法院在设计ADR程序时的慎重考虑。仓促实施该法的后果可能是灾难 性的。随着所谓“次要案件”被运用ADR程序迅速处理，可能会产生一系列的“二 流正义”，也有可能是ADR程序变为通往审判之路上的另一种障碍，变的对当事 人或社会没有任何实质意义。

对正义的关注需要慎重对待，因为，标准的正义概念总是与司法判决的原 则和程序相关联的，ADR代表了一种不同的正义模式。司法判决着眼于服务公益(公益维护型正义模式)，而ADR则着眼于服务纠纷当事人的利益(当事人服务型正 义模式)。既然，ADR措施因其不同于司法判决而备受推祟，那么就不应要求ADR 与传统的正义概念相同一。而且，对ADR正义模式的认识应该成为评价法院ADR 措施的质量和功效的前提，同时应将ADR有效的融入到现有的司法体系中去。

二、多种纠纷解决模式 法院在实施该法的时候，对何为成功的法院ADR体制应有明晰的认识。与 司法判决相比ADR服务的目标和利益的侧重点不同。要评价一项将要实施或者正 在实施的ADR措施，法院应当首先对各种ADR措施进行全面的了解――而且这 种了解不应仅限于法院体系内现有的ADR措施。法院在选择具体的ADR措施时， 应当首先明晰它们之间的差别。与裁判性的ADR措施相比，协商性的ADR措施(如， 调解)是为了指明争点，促成妥协。ADR程序的内在价值，如：迅速、结果的非 对抗性和程序的当事人控制等，会随程序的展开，以不同的程序步骤、不同的程 度积累；
同时，也容易因程序本质特征的丧失而丧失。并非只要贴上“ADR”的标 签，就能产生ADR的预定的内在价值效应；
相反，如果实施不当，则会弊大于利。

(一)各种ADR措施 ADR在私法领域获得发展，从而为 自然 人和商事主体提供了一种诉讼以 外的使他们之间的纠纷获得解决的方式。以ADR代替诉讼解决纠纷，对纠纷当事 人来说至少有三个方面的优点@：首先，通过缩短达成最终解决方案所用的时间， 节约当事人双方及公共机构的资源投入，从而提高纠纷解决的效率；
其次，ADR 可以使纠纷在友好的前提下获得解决，从而避免了对抗；
再次，ADR可以改进当 事人对相互间的纠纷的控制能力，促使他们对纠纷解决方式和条件的选择负责。

一些ADR措施是裁决性的，如：仲裁，它们是由中立的第三方强制性的做 出对当事人双方有约束力的裁决；
而另一些则是协商性的，如：调解，是由中立 第三方帮助当事人双方协商并达成协议。为说明裁决性ADR与协商性ADR的差 别，及各种ADR所内含的变异，有必要以最通常的两种ADR措施：仲裁和调解 作为论述的基点@。仲裁意在取得对纠纷的权威性解决，相对来讲更接近于司法 判决。在商事领域，当纠纷主体意图避免进入诉讼，但同时又希望由第三方作出 一种具有约束力裁决时，仲裁得到了广泛的运用。可资利用的仲裁措施是多样的， 纠纷主体为避免诉讼的迟延和高成本，可能作出运用简易仲裁程序仲裁的选择。

在简易仲裁程序中，仲裁主体可能对程序事项和裁决标准拥有绝对的自主权。而 意图在采取一种非诉讼裁判性程序的同时，对一些程序因素――仲裁地点、裁决主体的资格、裁决主体的国籍等――加以制的纠纷当事人可能选择相对复杂的普 通仲裁程序。在普通仲裁程序中，对证据的展示和辩论的进行可能存在严格的限 制，同时裁决主体被要求运用既定的判决规则作出裁决。调解意在促进协商，它 有赖于当事人双方的自主处分和相互协作。调解者运用一种先行于其它程序―― 如，诉讼――的程序，协助纠纷主体达成解决纠纷的协议。调解通常运用于纠纷 主体间保持持续交往的领域。调解者设计、操作调解程序，而最终的调解结果完 全掌握在当事人自己的手中。调解者对程序事项具有广泛的权力。调解通常以纠 纷主体及调解者的公开陈述为起点，其它的程序事项则可能因调解者的具体处理 和案件的具体特征的不同而有巨大的差异：协商的次数和期限、对背景因素和关 联事项给予的关注、调解者会见纠纷主体的方式――单独会见或共同会见、是否 需要代理人等所有的程序事项都可能有所差异。

多种ADR措施已经获得认同，有的是裁决型的，有的是协商型的，也有的 将二者相结合――我们称之为结合型，每一种ADR措施都包含着无穷的变数。传 统型的ADR措施包括：小型审判、简易陪审团审判、早期中立评价、社区促进、 和解会议和调解仲裁。ADR改革的组织和实践者仍在探索设计满足特定需要的 ADR措施。

ADR程序的灵活性如此巨大，法院可以依各种形式设计其ADR措施。不 幸的是，这也极易导致法院在设计ADR措施时将其“判决化”的后果。与之相反， 法院负责人员应认识到ADR独特的目的，从而设计出能发挥独特作用的ADR措 施。

(二)公益维护与当事人服务：价值视角的差别引发的正义模式冲突 代替性纠纷解决措施与司法判决，是具有本质差别的两种纠纷解决模式。

我们分别称之为“当事人服务模式”和“公益维护模式”。司法判决和ADR的程序特 征表明，它们分别侧重服务于不同的社会利益主体：社会公众和当事人个人。司 法判决的特征――规范性、透明性包含了强加的 法律 标准和上诉审查：这些特 征促使法官对社会公益负责，同时限制个人的自由处分权，力求遵守普通规则和 公众法律，并维护强调判例的可遵循性、判决的可预测性以及具体案件的社会规 则效应的英美普通法传统①。与之相对，ADR的特征是灵活性、私权性：这些特 征促使中立第三方主要对纠纷当事人负责。

各种规范程序帮助司法判决服务于公益。法院的判决被认为是和法律的客 观标准相一致的，而这些客观法律标准被平等、一贯的适用于各种个体案件，而且这种适用是公开公布的，它们影响着社会的价值取向。每个法官的自由裁量权 都是有限的，违反法律的判决将会受到上诉的审查，并被改判。公众参与和公开 性原则适用于诉讼中从证据调查到依法裁判的许多领域。总之，司法判决型程序 通过要求法官依照社会价值取向裁决，并通过向社会公开判决、加以上诉审查， 从而确保判决与社会价值的一致，实现对公益负责的目的。

相比之下，ADR措施的灵活性和私权性，使之对当事人的不同利益负责。纠 纷当事人可以权衡各种ADR程序，从中选择最适合其要求的一种。而且，ADR 程序的中立第三方往往可以修改程序以解决特定纠纷。ADR程序的结果可能依照 特定的环境“量体”而定，也可能建立在个人公平观念(通常会受到来自法律的影 响)的基础之上。有时，纠纷当事人或纠纷当事人选定的ADR组织会事先确定解 决纠纷所应适用的标准。ADR中的协商程序是秘密的，协商过程不公开，甚至纠 纷解决本身也是秘密的。保密性直接有益于当事人：它消除当事人间的不安，保 守住敏感信息，从而可以使探索性的协商更加真诚。保密性也使灵活性成为可能， 它确保程序服务于程序参加者而不是程序以外的主体，并使协议的达成完全自主。

对ADR的程序结果的司法审查受到严格的限制，因此，ADR程序中立第三方就 只对纠纷当事人负责。

认为ADR是建立在当事人利益基础之上，而判决是建立在公共利益基础之 上的定性有过于简单化之嫌。ADR主要服务于当事人，但它同时也服务于社会：
例如，它以一种非强制的，预定的方式引导利益冲突；
同样，司法判决主要服务 于公益，但它同时也服务于当事人：比如，它解决了具体当事人间的纠纷。“公 益维护模式”与“当事人服务模式”是相对的，而不是对立的。因此，ADR和司法 判决可以协调运作，共同服务于公益和纠纷当事人。关键在于，两种模式对服务 对像韵铜重不同，这种不同反映在程序之中。

(三)冲突的整和 ADR将当事人利益置于公益之前，这可能导致一种担心：ADR的内在价 值是以正义为代价的。评价这种主张，首先要对正义的内涵加以界定：传统正义 概念与法律规范，进而与司法判决相关联，因此，ADR似乎不可能体现正义；
然 而，有关正义的实践性研究表明，ADR可以如同司法判决一样恰当，将ADR融 人现有法院体系，并不必然会牺牲正义。以下将关注由ADR的支持者和反对派在 论辩中所阐明的三种正义观。

首先，正义意味着纠纷主体的平等对待。ADR的反对派关注权力和社会地 位对纠纷解决程序的影响，他们认为ADR程序的非正规性不利于弱势群体――少数民族、妇女、贫民的保护。他们暗示，ADR的秘密性和灵活性湮没了社会制约 和制度保障，进而加剧了权力等级差别。然而，ADR型非正规程序，与类似司法 判决的正规程序相比，并不一定就更不利于弱势群体。正规性可能鼓励人们采取 恰当的行为方式，遵守行为规则，同时它也设下了通往正义的路障――司法判决 垂青于有专业法律知识、有能力聘请法律代理人、熟悉正式而专业化的社会规则 的人；
而且，诉讼中的许多程序阶段，如：证据发现程序、和解会议等是在法官 不在场的情况下进行的，因此缺乏中立第三方的控制。即使，法官在场，诉讼的 某些阶段仍是非正规的，它们有可能根本不在法庭进行，也无须记录。这就使得 反对派对ADR的批评显得软弱无力；
最后，权力和社会地位的差异对任何社会制 度和程序都会造成某种程度上的偏狭，司法判决制度和诉讼程序也不能例外。

ADR程序中立第三方和司法判决程序中的法官都应当力保游戏的平等进行，至少 应监督权力差别可能造成的不良后果，然而，这样做是否有效、以致是否可能都 是有疑问的。非正规的ADR和正规的司法判决，哪一个能为弱者提供一个更为有 利的行为框架，更主要的是取决于司法程序的判决主体和ADR程序的中立第三方。

其次，正义在于公益的维护。ADR的反对派，关注纠纷解决过程中对公益 的维护，他们认为ADR对当事人利益的维护可能使公众忽视因此而导致的非正义。

为确保“正义”的实现，反对派中的积进分子可能会不信任纠纷当事人个体，认为 ADR程序中立第三方应当支撑公益标准。

与第二种正义观相反，正义的另一种含义是当事人利益的满足，这一正义 观认为，ADR的运用并不会对正义体系构成任何威胁。在此对公益性责任的关注 必须涉及一个关键问题：ADR机制，尤其是“当事人服务型”的纠纷解决机制，是 否是正义体系的一部分呢对这一问题，可以做简单的回答：通过(ADR法》时美 国国会就已经决定让ADR及其所代表的原则在现有的法院体系中发挥重要的作 用；
也可以做复杂的回答：当事人服务模式与公益维护模式，在本质上是可以共 存的，法院要做的只是协调二者间的关系，而不是排除其中的一个。

本文所持 的正是这样一种观点：运作于法院体系中的ADR，可以通过维护当事人利益和公 益实现正义。社会公共机构，如：法院，应在服务于公益的同时，对接受其服务 的当事人负责。处于法院体系中的ADR主要应服务于当事人的利益，但同时也应 当在特定的领域兼顾公益。公众有权知道法院如何处理案件，并确保其依照特定 的标准处理案件；
但法院也应当警惕，过度强调兼顾，可能断送ADR的效益。迫 使ADR遵从公益维护模式，事实上可能会使之转化为“司法判决”。随之而来的挑 战是，如何确定ADR的地位，并以利于ADR和司法判决相统一的方式设计各种 ADR程序，从而使它们以各自不同的方式服务于正义的实现。诉讼模式调和其正义标准的公众导向因素和当事人控制因素的方式，可能 有益于我们恰当的确定ADR在法院体系中的位置。诉讼的构架寻求公共决定与当 事人控制间的一种妥协，ADR可以在这一妥协框架内运作，为当事人提供更好的 服务。在民事案件中，纠纷主体有权决定是否将纠纷交付诉讼，因此大量的案件 并没进入法院。同时，当事人也拥有就案件达成和解的权利，因此，诉至法院的 案件中的大多数并非通过判决的方式最终解决。和解谈判无须公开进行，甚至无 须法院监督。当事人和解通常会受到预期判决结果的影响，但，即使和解结果与 预期判决结果有出入，它也仍然有效，当案件中的公益因素过重时――如：刑事 案件和一些特定类型的民事案件，政府有权作为一方当事人将案件诉至法院，但 即便是这些案件也不必须以判决结案。

ADR在法院体系中现有的由当事人自行处分的事项范围内发挥功能，它赋 予当事人以其在诉讼程序中所不能享有的处分权限，因此，ADR并不会埋葬现行 的正义体系所服务的公共利益。

对ADR的一些批评可能坚持这样的观点：纠纷解决中包含了太多的公益因 素，以致不应就纠纷的解决鼓励和解，而将ADR引入法院只会使情况变的更糟。

这种观点是脱离实际的：首先，纠纷的私人解决是必要的，即使不考虑纠纷的不 断增长，就现在诉至法院的所有案件都给予判决也是现有的司法公共资源所无法 支撑的；
其次，通过法院ADR措施对纠纷进行私人解决，与没有监督的和解相比， 更能体现公共利益，在纠纷当事人乐于运用和解自行解决纠纷时，ADR可以为法 院监督程序的进行和增进纠纷处理的公平、正义内涵，提供一种可行的途径。

(四)ADR措施的评价 一旦法院负责人员认同了ADR和当事人服务模式对正义的维护，他们就会 千方百计的设计成功的ADR措施，并以可行的方法兼顾公益。为确保当事人服务 模式的正义，法院负责人员应当学会从当事人个人的角度评价ADR措施的价值。

ADR的内在价值并非在所有种类的ADR措施中都可以得到同等程度的体现，不 同类型的ADR措施也会面临不同的潜在的困难。在此，将首先对纠纷解决程序中 的“当事人满足”和概念进行总体的探讨，然后分析ADR程序为当事人提供特别利 益的功能。

1．当事人满足由于ADR和司法判决的目的不同，所以各自的成功标准也不同。在公益维 护模式中，成功的司法判决以其程序和结果对公众期望的满足为标志。这一客观 标准是外在的非个性化的。而对ADR的评价，就适用更加符合于当事人服务模式 的标准，这一标准以当事人的程序和结果期望得到满足为取向。

估价ADR是否理我有利于当事人，应当考虑到两项重要因素：当事人的程 序角色和中立第三方的行为。有关当事人对纠纷解决程序的认识的研究证明了这 二因素的重要性。社会分析家发现，与有利的结果相比，当事人认为一些因素是 同等或更加重要的：如对程序的平等参与、第三方的可信度、当事人间及其与第 三方间的相互尊重、以及第三方的中立性等。法院负责人员应在设计和评价ADR 措施时，认真考虑这些因素。

当事人对纠纷解决的满意程度，与他在纠纷解决过程中被赋予的参与角色 直接相关。研究表明：当事人对调解非常满意(在调解中，当事人直接参与谈判， 代表自己的利益)；
对对抗性程序较为满意(在对抗性程序中，律师代表当事人利 益并参与举证)；
对纠问式程序表示勉强可以接受(在纠问式程序中，处于支配地 位的公职人员收集案件的信息)；
对类似于和解会议的程序很不满意(在这些程序 中，当事人的律师在当事人本人不在场的情况下面对法官参与谈判)。联想到各 种程序的自身特征，这样的调查结果也就不足为奇了。调解意在促进当事人间观 点的自由表达和纠纷的自主解决；
对抗性程序――如，司法判决和仲裁中，当事 人可以举证，并亲历整个程序，他们自己及其聘请的律师可以展示证据，并就对 方展开交叉询问，但没有能力控制结果；
在纠问式程序中――如，一些类型的仲 裁或大陆法系国家的审判程序，当事人无权展示证据或者展开交叉询问，但必须 回答第三方的询问；
最后，在和解会议中，当事人不直接参与程序。法院在选择 ADR程序，设定程序行为的标准的时候，可以为当事人提供合理的参与角色。

在ADR程序中，相对于当事人对程序的平等参与而言，与中立第三方有关 的因素显得更加难于控制，但在法院的ADR体系中，这些因素应该、也能够得到 应有的重视。ADR程序中立第三方，应当有能力创造一种相互尊重的氛围，并促 使当事人认可其中立性及可信度。而且，中立第三方必须促成当事人对任何既定 程序的积极参与。在私法领域中，中立第三方为赢得更多的业务和当事人及其同 行们的尊重，总是力图更好的维护当事人的利益，排除来自权力因素的干扰。进 而，在私法领域中，寻求ADR程序的当事人更易于了解程序和维护自己的权益。

相反，如果中立第三方由法官指定，那么当事人就不易于了解程序。因此，法院 体系中的特别保障是必要的。为使ADR更好的服务于当事人，法院必须确保中立第三方能有效的履行其程序主体职责。

2．内在价值 仅仅称为ADR措施，并不会给当事人带来任何好处。仲裁意在达成一种权 威性的裁决，而调解则依赖于当事人的自决和合作，两种程序在不同的程度上、 产生不同的效果。而且，ADR措施种类的差异及各种程序所面临的潜在危险的差 异，也会对当事人的获益产生影响。法院应当明了其程序特征与内在价值的联系， 从而确保ADR对诉讼的代替性效果。下面以前文所述的三种内在价值――效率、 结果的非对抗性、纠纷主体控制为焦点展开论述，试图联系ADR的程序特征和内 在价值。

首先，与效率相对应的程序特征是程序的简化、裁决的及时、解决的终局 性(不允许上诉)和实质性。这些特征应缩短达成最终解决的时间和程序消耗，并 增进最终解决对当事人的价值。调解迅速而简单，并允许实质性的解决，但它也 可能以无力解决纠纷而告终。简易仲裁可以确保裁决的迅速和终局性，但程序复 杂的仲裁并不比诉讼简单、迅速。最后，如果当事人不尊重ADR达成的解决方案， 那么随之而来的强制性程序将会抵消其效率目标。

其次，与消除敌意的内在价值相关联的程序特征是鼓励合作和避免长期的 高能耗对抗。调解促进纠纷的协作解决，进而可以消除敌意，增进合作和相互理 解；
另外一方面，与诉讼相比，仲裁中的敌意因素是否更少却值得怀疑。以仲裁 者的询问取代代理律师的反驳和交叉询问可能限制敌意因素，但促成纠纷的协作 性解决显然不是仲裁的目的之所在。无论调解还是仲裁，都可能因其解决纠纷的 迅速、当事人耗费于纠纷解决中的时间的减少，而削减当事人间的敌意因素。

再次，与促进当事人的自主处分和对结果负责的目标相关联的程序特征， 是ADR赋予当事人以控制ADR程序的进行和终结的权力。当事人在选择调解或 者仲裁时可以对纠纷实施自主的控制，他们可以选择控制程序的中立第三方、决 定如何展开程序。然而在作为法院体制一部分的ADR体系中，这些选择自由中的 一部分甚至全部可能被排除：调解给予当事人控制程序结果的能力，而仲裁就没 有。在这些选择自由受到限制时，当事人可能丧失控制的能力：例如，当事人不 知道合同中的仲裁条款、法院因当事人在调解中不合作或不能达成协议而处以罚 款时、以及当事人一方受到来自另一方的威胁时。//wWw.gWyoO. 另外，法院必须认识到：ADR程序在何种程度上产生效率、消除敌意、促进当事人控制的功效，受到来自程序特征以外的因素的巨大影响。中立第三方的 行为，作为对ADR程序的行政性支持，就是其中的一种重要因素。最后，当事人 的行为也会产生巨大的影响。

加深对ADR及当事人服务模式的理解，有助于法院设计出高质量的ADR 制度，从而确保当事人受到公平对待，并能从ADR的程序参与中真正获益。而且， 尊重ADR程序的特有贡献的法院，可以通过对ADR程序的本质特征影响最小的 方式兼顾公益。如果(ADR法》能够得到有效的实施，当事人就会发现联邦法院 更加负责于他们的利益，并更加有效的以协商的方式，在他们自主控制的基础上 解决他们自己的纠纷。