【试论无名合同及其法律适用原则】国际合同法律适用原则

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试论无名合同及其法律适用原则

一、无名合同的概念、类型及范围 1、关于对无名合同概念的理解 我国现行合同法对无名合同的概念未作规定，而学理上对无名合同概 念的理解多出于与有名合同之比较而言。有的学者将无名合同概念归总为“其余 法律未列举名称的合同为无名合同”。据不完全统计，在我国现行合同法中列举 名称的合同近40个。如我国经济合同法第8条列举了9个合同，并在第2章中对所 列举的9个合同的订立 要件、履行规则及违约责任作了具体规定。其他几部合同法也采用了 同样的体例加以规定。由此，笔者认为，无名合同概念应表述为“法律未规定名 称和调整范围的合同为无名合同或称非典型合同”，这种表述与我国现行合同法 律的规定相一致，同时也体现了立法的本意不仅仅是列举合同名称，重要的是对 列举名称合同的调整范围作出具体规定，使这些合同成为法定的典型合同，从而 使之与无名合同区别开来。这个区别主要表现在法律对其未作规定，适用法律上 与有名合同不同。如近几年随着经济体制改革而产生的出租汽车承包运营合同、 企业兼并合同等即是经济合同法未规定名称的无名合同。

这里应当说明的是：西方法学界一般将有名合同定义为“法律规定合 同名称的合同”，不涉及法律是否规定有名合同的内容。这种理解的基础，源于“契 约自由”、“意思自治”。在我国改革开放条件下，为保障交易安全，维护经济活 动秩序，有必要在法律上对有名合同既规定合同的名称，也规定合同的内容。据此，可以认为，从与有名合同对应的角度上理解无名合同的定义，更加重了探讨 无名合同，正确适用法律的意义。

2、关于无名合同的类型 法律未规定名称和调整范围的合同是无名合同，笔者认为此概念已经 很周延。但哪些合同属于无名合同，尚须进一步探讨。根据现行法律规定及审判 实践中所涉及合同的种类，笔者认为有必要对无名合同的类型加以界定。这对于 更加深入地了解无名合同的特征，正确适用法律是不可或缺的。

首先，对法律规定的有名合同进行圈定。我国现行合同法（经济合同 法、技术合同法、涉外经济合同法、担保法）明确规定了合同名称的有37个合同， 其中包括最高法院在对《适用涉外经济合同法若干问题的解答》中规定的17个典 型合同。但是，经济合同法在第8条中列举的9个最常见、最广泛的典型合同中不 包括联营合同、农村土地承包合同。根据民法通则第27条关于农村承包经营户“按 照承包合同规定从事商品经营”，第53条关于“企业之间或者企业、事业单位之间 联营，按照合同的约定，各自独立经营的，它的权利义务由合同约定”及经济合 同法的有关规定，最高法院在司法解释中对法律已经明文规定的联营合同、农村 承包经营合同更加具体地规定了其名称、调整范围及平衡主体之间权利义务关系 的实体处理原则，使之更符合典型合同的法律特征。

因此，联营合同、农村承包合同应圈人有名合同之范围。此外，《中 华人民共和国广告法》中规定的广告合同，《中华人民共和国合伙企业法》中规 定的合伙合同也应属有名合同。

其次，分析无名合同的类型。无名合同是市场经济的产物。法律将典 型的常见而广泛应用的合同加以明文规定，使市场经济主体对自己的经济行为所 能产生的后果及纠纷事先可以预见、预防，使合同订立得更加规范，并注意合同 的成立要件，以使订立合意之初的“一定的经济目的”得以实现。无名合同则是随 着市场经济的发展而不断产生和扩充的合同。法律不可能把全部的可能发生的合 同都用明文规定下来。从数量上看，诉讼到法院的有名合同类案件约占全部合同 纠纷案件的70％，无名合同类案件约占30％。但从个体合同种量上比较，就已发 生的无名合同与有名合同的种量上大致相同。由于无名合同具有主体多元，标的 物广泛又不断充新、法律关系复杂、元相应的法律规定，类型不断增新之特点， 所以有必要对无名合同的类型进行概括地划分，以便有针对性的选择适用法律的 原则。根据司法实践中对无名合同概况的了解，无名合同可以划分为4种类 型：
（1）纯无名合同 其特点是，不仅法律未列举其名称，而且其内容部 分与有名合同的构成部分均不同，且法律关系单一。如团体就餐合同、承办体育 比赛合同、演出合同等。其合同内容完全由合同主体协商约定，在合法的情况下， 一经达成合意，合同即告成立。

（2）准无名合同 其特点是，虽然法律未作规定，但国家行政法规、 规章、条例对其合同名称、调整范围、实体处理规则均有明确、具体的规定，而 且同时具备纯无名合同的全部特点。如国务院发布的有关企业承包、租赁经营的 行政法规中关于“企业承包经营合同”、“企业租赁经营合同”等。

值得注意的是，根据法律级别效力的一般原则，准无名合同应当限制 在国家法律无规定，国家行政法规有规定的合同范围之内。其中应当包括最高法 院针对审判中出现的非典型合同所作的司法解释中，规定了合同名称、调整范围 及具体适用法律原则的合同，如融资租赁合同。对于国家法律规定的有名合同， 国务院又颁布该合同的具体条例的，如《工矿产品购销合同条例》、《加工承揽 合同条例》等一系列法规，更加具体地将合同名称、调整范围等作了规定，此属 有名合同而非准无名合同。因为根本的条件是法律对此种合同有规定。

（3）混合合同 其特点是，合同的构成是由两个以上的有名合同条款 或有名合同条款与无名合同条款的结合所成立的合同。这类无名合同可分为两种 情况：一是由两个以上有名合同构成条款的结合，另一种是由有名合同与无名合 同构成条款的结合。如在技术市场中出现的最常见的技术转让合同。技术合同法 对技术转让合同的名称、合同条款及法律责任均规定得明确而具体。但在实践中 由于合同主体双方追求的利益不同，故权利义务关系设定复杂，在技术转让合同 中为了保证受让方掌握技术，所生产的产品能够销售，同时要求转让方提供能生 产产品的模具，因此，双方在合同中还约定了技术服务、产品销售劝口工承揽等 合同条款。虽然都是有名合同构成成分的结合，但因各有名合同法律特征不同， 适用法律上亦有所不同，自属无名合同之范围。在有的技术转让合同中还订有企 业承包经营、利润分成的条款。其特点是以有名合同为主，同时设定了不属于任 何有名合同的条款。此种混合合同的难度在于确定可适用的相应法律与法律原则， 以求平衡法律适用上的冲突。（4）对向联立合同 其特点，是两个以上的有名合同或有名合同与无 名合同不失个体独立存在而相结合的合同，也称“契约之联立”。此类型无名合同 的订立有3种情形：
①单纯结合 通常是因同一主体之间为实现一定的经济目的而订立合 同的行为，使相互元实体牵连的合同在外观形式上相结合。如甲乙双方订立计算 机网络工程合同，出于主体之间的信任和履行合同整体质量的原因，其中还设立 了软件开发合同、硬件设备购销合同、设备安装合同。这种合同的联立，虽个体 合同独立存在，合同适用各自固有的法律、法规，但当履行合同发生纠纷时，主 体之间相互制约的主观意志常常影响合同的正常履行。

②依存结合 其一是单方依存，一个合同的成立依存于另一个合同的 存在。如现在市场上出现的饭店买酒厂的啤酒销售，酒厂则出借“扎啤机”给饭店 使用。后者借用合同依存于前者购销合同，而购销合同则不依存于借用合同。其 二是互为依存，两个不同性质的合同互为存在的条件。如转让技术与包销新产品 合同。虽然两个合同性质不同，均可独立存在，但因订立合同的主体行为及主观 意思表示，将两者约定在一个合同内，成为互为成立的条件，也属于无名合同之 列。

③附条件结合 是指约定条件成就后，使甲合同效力终止，乙合同即 发生效力。如目前北京市出租汽车市场中出现的承包出租汽车运营合同即属此例， 双方约定，合同3年期满，承包运营合同终止，出租汽车公司即将出租汽车卖给 司机，购销合同成立，办理过户手续，此种类型也称“择一结合”合同。

3、关于无名合同的范围 综合上述类型的研究，可以肯定，无名合同不仅是市场经济的产物， 而且是“契约自由”的产物。无名合同的范围，会随着市场经济的发展和商事活动 的多样化而不断增加新的类型合同。尽管无名合同的主体多元，合同关系复杂， 标的物广泛而不断充新，但对于常见的具有典型性意义的无名合同会随着立法的 不断完善而被列举进法律明文之中，成为有名合同。因此，划定无名合同范围的 界定标准，仍是法律未规定名称和调整范围的全部合同。

应当说明的是，我国经济合同法第8条在列举了9个有名合同之后又加 了一句泛指性的用语“以及其他经济合同”。对此含义的理解应从适用法律要求上 去认识立法的本意，其目的是为了明确，只要符合经济合同法第2条规定的其他类型经济合同，除法律另有规定外，也应适用经济合同法。因此，在众多的其他 经济合同中，只要法律未规定其名称和调整范围的，其仍属无名合同。

二、确定无名合同案由的原则 无名合同的案由如何确定，看似简单，实则较难。其原因是无名合同 的成因复杂，类型较多，尤其是对混合合同的案由更是难以准确确定。故有“复 合合同”案由之说。确定案由实则是确定合同关系的法律特征，从而找到适于调 整此类合同关系的法律，所以说确定案由是正确适用法律的必然要求。无名合同 案由的确定原则与方法问题，是审判实践中需加以明确的问题。从可操作的角度 考虑，可归纳为以下原则。

1、吸收原则 以合同主要内容为主，吸收次要内容，确定符合合同关系基本特征的 案由。如某建筑公司承包了某集团大楼的建设工程，双方在订立的建设工程承包 合同中还设定了承包方为发包方提供30％建筑材料的条款。此合同中事实上存在 着两个以上不同的合同内容，其主要内容应是承发包建筑工程，次要内容是购销 建筑材料的约定。选择主要内容来确定案由，体现了合同的本质特征。其他条款 虽属不同于建设工程承包合同的其他合同事项，其在整个合同中占次要位置，无 需在案由中体现，但吸收不等于忽视其存在，在实体处理时应一并了结。

2、类推原则 在混合合同中，无名合同内容包括了有名合同的内容，并且具备了有 名合同法律关系的基本特征，可比照相应的有名合同确定案由。如图书印刷合同， 其中包括排版、印刷、装订等工序，但印什么内容的图书，开本、印张、字数、 印数、质量等要求均由委托印刷方提出，承印方按合同规定完成并交付图书。有 的合同中约定了先由承印方垫用特定的纸张，并负责设计图书封面等条款。从整 体内容分析，合同的本质特征具有承揽加工合同的属性，因此采用类推原则，将 案由确定为“加工承揽合同”较为得当，在适用法律上，依照经济合同法的一般原 则，比照“加工承揽合同条例”规定进行实体处理。类推原则是通用原则。但值得 注意的是，类推必须把握合同关系的基本要件和本质特征，并且符合当事人订立 合同所追求的最终经济目的。与可比照的有名合同最相类似，才可能类推以有名 合同确定案由。类推原则的适用有利于预防裁判案件的任意性，防止发生在案件 实体处理上与法律原则不相符的偏差。3、结合原则 由两个以上独立存在的合同，可以是有名合同，也可以是既有有名合 同也有无名合同相结合的合同。其案由的确定，可采用结合原则即合同连接案由 并列的方式确定。这是在审判实践中常用的“复合合同案由”原则。如技术持有人 与他人订立技术转让合同的同时，又以技术为投资订立了联营合同，实际上是技 术转让合同与联营合同的联立形式。依结合原则，可确定案由为“技术转让联营 合同纠纷”。其优点在于维持了存在于无名合同中各有名合同的独立性；
结合并 列的新的案由不违背当事人订立合同之目的；
对案件实体处理及适用何种法律上， 起了引导作用。适用结合原则，并不排除无名合同中包括不能独立存在的其他有 名合同的事项，但应注意对这些事项条款存在的关注，可以同时适用吸收原则一 并处理。

三、无名合同适用法律的原则 通过对无名合同的概念、类型、范围及案由的讨论与界定，与初步认 识了无名合同这个“成员”不固定的庞大“家族”之后，随之带来的压力不言而喻， 就是对因无名合同发生纠纷的案件法律适用问题。由于法律未规定其名称，所以 调整无名合同具体的法律、法规也一定不是固有的，因此确定无名合同适用法律 的一般原则是十分必要的。无名合同既然是合同，就一定具备一般合同的要素， 诸如主体、标的、经济目的、权利义务内容、违约责任及合同成立条件等内容。

因此在适用法律上，既应适用调整有名合同的一般原则，也应针对无名合同的抽 象需求确定相适应的适用法律的原则。笔者认为，欲使无名合同在法律上找到合 适的位置，使案件得到公平、公正、合理的解决，应当遵循以下原则。

1、遵循民法通则及经济合同法的一般原则 我国民法通则在第1章中规定了民事法律的基本原则，如当事人地位 平等、自愿。公平、诚实信用、合法保护、遵守法律和社会公德等基本原则，是 当事人在民事活动中必须遵循的法律原则，在经济生活中，当事人之间为了实现 一定的经济目的，而设定权利义务，订立及履行经济合同的过程，就是民事行为 实施的过程，在这一活动过程中，主体的行为必须合法，并接受法律的调整和制 约，否则其行为及其后果当不受法律保护。在民法基本原则的基础上，民法通则 在第4章中将合法行为要件、违法行为要件及法律保护范围简明而准确地作了规 定，使调整。规范民事行为的基本原则更加具体化。当事人订立的合同无论有名或无名，首先是主体的一种民事活动，必然要主动或被动地接受民法基本原则和 一般原则的调整。我国经济合同法总则的第2条规定“本法适用于平等民事主体的 法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户之间，为实现一定的经济目 的，明确相互权利义务关系而订立的合同”。应蜀理解为凡符合本条规定的合同 即适用本法。显然无名合同自在其列。经济合同法第8条规定“以及其他经济合同， 除法律另有规定的以外，均适用本法规定。”可以更加肯定地理解为除去法律另 有规定的有名合同以外，符合第2条规定的无名合同，均适用经济合同法，但在 具体操作上适用的应是一般原则。如总则，合同订立、履行、变更解除，违约合 同责任等法律规定。

2、遵循平等、自愿、公平原则 我国民法通则及经济合同法在立法表现形式上，首先确立了平等原则。

自愿原则。公平原则。这些原则的功能在于要求保障当事人在民事活动中地位平 等地享有权利，自主决定权利义务内容，并负担风险。同时要求当事人在权利义 务的负担上公正、合理，具有对价性。

无名合同既是市场经济的产物，也是“契约自由”的产物。当事人在订 立合同过程中存在的暇疵，主观意志的局限性造成的认识错误及对合同内容合法 性或违法条款的控制能力等因素，均能造成双方不能自行平衡权利义务关系的后 果。法院在审理案件中，应遵循上述基本原则，确认当事人之间地位平等的横向 经济关系，依法调整无名合同中违反国家强制性法律法规的事项。要充分尊重当 事人自我决定的意思表示的决策性，在此基础上，只要无“重大误解”或“显失公 平”的事实，或虽有某些事实发生但当事人不主张，一般不应以显失公正或公平 而确认合同无效，从而体现当事人“意思自治”的完整性及风险责任承担的一般原 则。正如一些学者所述，当事人是其自身利益的“最佳判断者”和“最佳维护者”。

当然，对当事人行使“意思自治”或“契约自由”权利的过分任意性必须在合法的情 形下加以限制。对当事人主观故意规避法律，恶意串通损害国家、社会公共利益， 损害他人合法权益的行为，虽亦属当事人“意思自治”之结果，但法律的强行干预 和调整也是必不可少的。普通法系的国家在立法上，对私法中的“契约自由”原则 在适用上也是采用限制原则。

3、找准法律，客观、公正的审判解释原则 裁判无名合同案件首先要开展“找法”活动。所谓“找法”是指针对个体的无名合同所设定权利义务关系的本质特 征，确定适合于调整该合同关系的法律、法规、条例及司法解释等，应当说这个 确定法律的过程就是。“找法”。“找法”过程适合于所有的案件，但对审理无名合 同案件尤为重要。司法实践证明，大量的无名合同中无相应的具体的法律规定。

因此在查明案件事实，理清无名合同内在关系，确定案由之后，“找法”是公正、 公平处理案件的必由途径，找出具体可适用的法律（包括行政法规，地方性法规、 行政规章等）；
无具体法律，找民法、合同法的一般原则；
元一般原则，找法理、 学理解释。并可检索以前所判案例和可供借鉴的外国立法条文及可参考的判例。

通过“找法”及对找到的法律进行研究分析，将笼统、多头、模糊、甚至相互冲突 的法律进行整理寸匕较，从而选择可适用的法律，将案件框定在一定的法律调整 范围内。因此探讨“找法活动”与审判解释、法律适用的密切关系之后，客观的结 论应该在审理无名合同案件中得出，即“找法”是审判解释的前提；
公正、客观的 审判解释是正确适用法律、正确裁判无名合同案件的前提。

审判解释是“找法”的继续，是适用法律的过程。审判解释应该理解为， 它是法官代表国家行使审判权，针对具体案件，凭借法官对法律的认识与理解， 并借鉴审判经验与成功的案例，通过法律文书的“判理”部分，体现其对具体案件 处理的司法意图，实际上，它是法官通过裁判文书，解释其适用法律的思路或意 图。这其中突出体现的是法官依职能而行使其司法自由裁量权。在审判解释中不 仅仅是对法律的解释，还包括对无名合同中不明条款或争议条款的认定与解释。

审判解释对当事人来说十分重要。鉴于此，自由裁量、审判解释除应遵循平等。

自愿／公平原则以外，还应注意审判解释的公认性及符合法律适用的一般规则， 应当鼓励法官创造能够得到公认的、成功的案例。在对合同不明或争议条款的解 释认定上，应注意遵循合同的整体性原则、符合合同目的性原则、符合当事人意 思表示原则，作出客观公正的合理的解释。应特别注意防止因审判解释法律、解 释合同的偏差和法官自由裁量权行使不当而造成不良后果。

4、采用类推适用原则 无名合同中的准无名合同和有名合同并列联立合同在适用法律、法规、 规章上，一般不需要比照类推。但对于纯无名合同、混合合同及部分有名合同与 无名合同联立合同采用类推原则，比照有名合同法律法规处理案件，是目前通用 原则。

类推适用也称法律类推。本文所称类推，是指法院在处理具体无名合 同案件时，由于法律无明文规定，则比照最相类似的有名合同的法律、法规或立法意图、法理精神，对案件作出裁判的一种方式。实际上这是通过类推适用法律， 来弥补立法上调整无名合同的法律空间。在适用法律类推处理无名合同案件时应 注意以下问题：
（1）法无规定或称法有漏洞，是适用法律类推的前提条件。一般说， 民法通则的基本原则调整民事主体民事行为的范围较宽，订立合同的行为一般在 其调整之列。但一个非常具体的无名合同案件，仅有法律基本原则是无法平衡当 事人之间权利义务关系的，需要的是具体的法律、法规对合同事项的具体调整， 因此类推原则具有解决法无规定与裁判案件“需要适用”之矛盾，填补法律漏洞之 功能。

（2）法律关黍怯质与相类似法律的基本一致性是适用法律类推的关 键。无名合同所设定的法律关系及合同事实与所比照类推的有名合同的法律、法 规是否相类似，是法官通过研究、比较后判断之结果。其中法官主观意志的决定 作用成份较大。因此，“相类似”的类推标准应当是客观的、具体的，具有相对应 性，而法官主观意志的正确性也只能通过法律效果去衡量。

（3）类椎原则与从约原则的统一，是类推适用原则所追求的法律效 果。这里涉及对“法有规定依规定、法无规定从约定”审判原则的理解与适用问题。

当法律允许当事人约定，或当事人约定内容不违法时，应适用“约定从优”原则。

法律类推不应调整当事人的合法约定内容，而是确认保护合法约定内容。此时类 推应适用相类似法律的一般原则，而不是具体的行为或责任条款，从而限制类推 适用法律的任意性。这样更有利于维护当事人的真实意思表示，以实现当事人订 立合同所追求的经济目的。

（4）慎用“无效条款”，是类推适用法律值得注意的问题。在立法上， 对调整有名合同的法律、法规的设立中，对常见的典型合同内容及可能发生纠纷 的原因作了充分预见，并规定在相应的法律条文中，其中对当事人的行为合法要 件及规则、违反规则的责任承担都作了强制性规定。当事人违反了这些规定，即 应确认行为或合同无效。法院审理案件旨在消除无效合同造成的财产后果。无名 合同的基本特点总是在元体法规调整的情形下，在市场经济中为实现一定的经济 目的，由当事人自主订立的合同，其中可能存在不规范性和任意性。只要当事人 订立的合同不违反国家强制性法律规定，或法律元相关禁止规定的，一般不宜确 认合同无效。这样有利于市场交易与商品流通，促进市场主体自主、公平的竞争， 保护交易安全。据此，笔者认为，从立法的发展趋势看，与市场经济的基本要求 相适应的立法，将是国家干预性的强制规定相对减少，而任意性的规定应是民事立法的主流。从这个意义上说，类推适用法律审理无名合同案件，应慎用“无效 条款”，以促进无名合同的完善与规范化，这也是对我国立法的一项贡献。

北京市海淀区法院·刘兰芳