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深究民法对私力救济规范
深究民法对私力救济规范 一、民事关系中私力救济的价值 救济权是指一种由基础性权利派生出来的援助性权利。它是基于基本权利 被侵害或受危险而产生的，以相对人承担作为或不作为义务来消除因侵害或危险 产生的不法或不公平状态为内容，旨在恢复或实现基础权利的一种实体权利。现 代社会，救济权通常是通过公力救济的方式来实现的。但为了弥补公力救济的不 足，私力救济也在各国法制制度中占有一定的地位。在法治社会中，公力救济是 权利救济的主要方式，但私力救济在一定范围内仍有其存在的合理性。公力救济 具有合法性、程序性，但权利保护的交易成本太高，这就意味着私力救济存在的 合理性、经济性。现代法治社会，在以公力救济为原则的前提下，应承认适当范 围的私力救济。下面，笔者从两个方面谈谈私力救济的价值：（一）承认私力救济有利于更加充分保护法律主体合法权益，形成良好的 社会秩序 私力救济之本质是赋予公民直接维护自身利益的权利，在现实生活中，大 量的违法行为的存在如果都需要国家公权力来解决，那么当事人自己的能动性就 得不到发挥。
“司法部门在具体案例中对什么是合法律的、什么是不合法律的做出权威 判决，由此把现有的法律当作法律来对待，也就是说，在稳定行为期待的规范性 视角之下来考察法律。”但法律有其稳定性，法律程序繁琐，对于一些需要及时 保护的权利难以应对，如果不允许当事人保护自己的权利那是不公平的。法律应 允许当事人自行解决争端，如果法律不允许私力救济的存在，公民无法行使自卫 权和自助权，会导致人们在面对不法侵害时无法采取保护自己权益的有效措施， 从而导致合法权益的损失，也会助长侵权违法行为的产生。如果允许人们进行私 力救济，那么人们在面对不法行为侵害时就可以行使自卫权和自助权，就会增加 违法的机会成本，就可以减少违法犯罪行为。如允许和提倡当事人自行和解，则 可使当事人各方在利益协调的过程当中，达成双方都能接受的纠纷方案。私力救 济还有利于形成良好的社会风尚，提高人民群众与违法犯罪行为作斗争的积极性。
（二）承认私力救济有利于节约交易成本，减少国家司法成本 公力救济有助于形成秩序、公平、效率等价值的实现。从法律的发展来看，尽管法律体系的运作和其法律的实施需要一定的成本，而这种成本实际上又是社 会制度中的制度化的成本。法律有助于减少交易费用，从法律保障市场经济运行 来看，法律本身是为了降低市场运行的交易费用和推动市场的扩展而形成的一种 规则体系。因为，正是有了财产法、契约法和侵权法的制度化规则的保证，才使 市场中的当事人产生了按一定规则行事、交换和交往和交易的经济激励。一个明 显的道理是，在一个没有规则，没有正式法律制度约束因而每一个人都可能是另 一个人财富的掠夺者的“霍布斯世界”中，显然是难以有制序化的市场交换与交易， 从而也不可能产生出哈耶克所理解的人之合作的扩展制序来。
从法律保障交易秩序、减少交易费用这种意义上说，市场体系中的民商法、 经济法的存在与发展是旨在节省市场运作的交易费用，但尽它们本身的存在就是 市场中交易费用存在的内生原因之一。这体现在它们使市场交换的当事人意识到 违反法律需要付出一定的代价，如遇到纠纷时诉诸法律程序解决就需要支付一定 的律师费用等诉讼费用，从而促使每个当事人依法行事。当民事纠纷发生时，这 也促使当事人双方出于对通过法律程序解决其纠纷会产生种种机会成本（包括时 间和麻烦）的考虑而达成通过法庭之外的调解方式来解决他们之间争端的意愿。
这里显然又涉及到一种交易费用最小化的理性计算问题。在现代制度化经济中， 当一项民事或经济纠纷发生时，当事人是决定自己协商解决，还是通过法庭、仲 裁来解决，一般取决于双方当事人考虑自我协商解决的预期成本和收益高于或低 于通过法律程序仲裁的预期成本和收益。而这一选择机制实际上也蕴涵着交易费 用的计算问题。正是从这种意义上，可以把新制度经济学中的交易费用概念理解 为不同制度安排选择的机会成本。
权利受到侵害后，当事人直接向侵害人提出请求，若双方能自行解决纠纷， 可以减少国家的司法成本。公力救济的主要方式是当事人依诉讼程序请求人民法 院解决纠纷，司法的程序性具有保证公正的价值，但司法程序性导致了高昂的交 易成本。这种通过法定程序解决纠纷的机制要浪费大量的人力、物力等成本。私 力救济的方式则可减少诉讼程序所产生的交易成本，节约司法成本。如果不允许 当事人进行私力救济，如自助和自卫，而是在事后由国家进行公力救济，不仅不 利于权利的及时保障，而且会导致相应的诉讼成本和司法成本，如调查取证、审 理判断、执行的人力、物力、程序成本。可以说，私力救济的存在，很大程度上 是从交易成本的角度考虑的。
二、民事关系中私力救济行使的限制和民事私力救济侵权责任的构成要件 笔者认为，民事关系中私力救济行使的限制，主要有以下几点：（一）私力救济应以国家公力救济手段无法运用或来不及适用 私力救济被肯定就在于它可以补充国家公力救济之不足，及时有效率地保 护当事人的利益。现代法治国家以公力救济为原则，以私力救济为补充。自卫和 自助行为均以情事紧迫，国家公力无法及时应用为前提，尤其是在自助行为中， 行为人必须及时请求国家机关予以协助，集中体现了现代法治国家对滥用私力救 济的防范态度。
（二）私力救济应具有合法性，即不违反国家法律 在法治社会，私力救济应具有合法性，即为法律所承认，但私力救济的方 式及各自构成要件在不同国家却是不同的。大多数国家都把请求、自助、自卫行 为作为法定的私力救济方式，并规定了构成要件。请求是指当权利受到侵害时， 有关当事人得以直接向侵害人要求排除妨害、消除危险或赔偿损失的救济方式。
自助行为指为保护自己之权利，而对他人之自由或财产施以拘束或毁损之行为。
自卫行为包括正当防卫和紧急避险。
在行使私力救济的过程当中，其采取的措施方法及后果都必须符合法律， 这是私力救济的前提和基础。私力救济之效果最终要由国家法律作出评价，当事 人的诉讼外和解不得违反国家法律。私力救济是否合法如正当防卫、紧急避险、 自助是否超出必要限度或是否存在重大过错等最终由国家司法机关进行判断和 评价。我国在通过公力机构对民事权利进行保护的同时，还赋予民事权利主体在 法律许可的范围内以自己的一定行为来维护其依法享有的民事权利。例如，民事 权利主体在其权利受到侵害时，有权要求侵害人停止侵害，赔偿损失，恢复原状；
《合同法》第203条关于借款人未按约定的用途使用借款的，贷款人有权停止发 放借款、提前收回借款或者解除合同的规定等，都反映了法律对私力救济的许可。
但是私力救济行为必须控制在一定的范围内，不得严重侵权，否则将构成民事上 的侵权行为，刑事上的犯罪行为。如因讨债未果而进行拘禁或绑架的行为，公司 或黑社会组织帮人讨债、强行要债的行为。私力救济的行使必须控制在法律所允 许的范围内，必须符合国家法律的规定。
（三）私力救济的运用不得超越公权力的范围，也就是不得与公力救济相 冲突 私力救济具有公权力运用的补充性，当然不能去行使公力救济范围的职权。根据法治原理，属于国家公权力运用的范围，当然应排除私力的运用。如公民不 得对违法闯红灯的汽车进行制裁，采取违法行为来行使有关部门的公权力，这就 是私力救济的滥用。公民滥用私权力去处罚违法行为，将会破坏法律的权威，也 不利于私力救济价值的发挥。所以，私力救济的运用要真正成为公力救济的有效 补充，而不是替代公权力的适用。
（四）私力救济不能违背公序良俗 通过私力救济解决纠纷不得损害公序良俗，否则将不为法律所承认。至于 具体如何判断私力救济是否符合公序良俗，需要根据法律的精神及民事纠纷的具 体情况进行分析，并权衡各种利益。如不能以限制他人人身自由进行劳动还债；
如不能为了行使自己的权利而不顾他人巨大损害的发生；
不能侵犯他人人格尊严， 如抓住小偷采取游街的方式。等等。
（五）私力救济不应有重大过错 私力救济如果不允许过错的存在，无异于否定私力救济的存在。由于行使 私力救济一般多处于情事紧迫情况下，对行使私力救济的民事主体要求没有过错 是不切实际的。因此，私力救济只要求在维护自己及他人的民事权益时没有重大 过错即可。至于何为重大过错，应依民事纠纷具体情况进行分析。如住宿旅馆或 吃饭的消费者不支付费用，如不限制对方人身自由即无法保护自己债权的情况下， 店主限制其人身自由的措施适当即为没有重大过错，如在控制他人人身自由时采 取的行为导致对方当事人人身伤害则应认定为有重大过错。
通过以上论述，根据民事侵权责任法原理，在民事私力救济中，如果民事 私力救济行为违法要承担侵权责任，必须符合一般民事侵权行为的构成要件，还 必须考虑民事私力救济的特点。因此，民事私力救济侵权责任应符合以下构成要 件，第一，行为违法或者违反公序良俗；
第二，行为人有重大过错；
第三，行为 人有严重侵权行为；
第三，侵权行为造成损害结果；
第四，侵权行为与损害结果 存在着因果关系。
三、我国民法对私力救济规范的思考 目前我国民事关系中私力救济存在许多失范现象，如恶性讨债等现象。因 而，进一步完善我国民法对私力救济的规范就有着十分重要的现实意义。对于如 何规范民事关系中的私力救济，笔者认为：（一）应当通过民事立法对民事关系中的私力救济进行规范 当前我国民事私力救济规范散见于下列法律法规中，根据《民法通则》第 １２８条、第１２９条的规定,自卫行为是在紧急情况下救济人身权、财产所有 权等绝对权的私力救济方式。在债权法律关系中，当债权人的债权因债务人不履 行债务而受到侵害时，债权人有权采取一些补救措施。例如，借款人到期不偿还 贷款，银行有权直接从其账户中扣收；
定作人不支付加工费用，承揽人有权留置 加工物；
供货人在合同约定的期限内不交付货物，购货人有权解除合同等等都反 映了民法允许采取的私力救济方式。
考虑到私力救济在一些情形下对权利的保障要比公力救济更加直接、便利， 而且成本低、效率高。应当通过民事立法来完善和规范私力救济的条件、范围， 规定民事私力救济行为构成侵权行为的构成要件，对民事私力救济形成比较系统 的规范，避免私权力的滥用，以明确的法律规则向社会宣示通过民事私力救济自 行解决纠纷的法律要求。
（二）应当通过民事司法审判完善规范民事私力救济的规则 由于民事私力救济形式多样，各种私力救济的具体法律构成要件并不一致， 完全采用民事立法进行规范并不现实。但是，为了使对民事私力救济案件的处理 尽量做到规则的统一，在司法实践中，可以通过对民事私力救济的审判实践来完 善民事私力救济案件的处理规则，通过司法判例实践的形式实现私力救济行为的 规范化。
