【城市房屋拆迁及法律规制论文】市场规制论文

相关热词搜索：

城市房屋拆迁及法律规制论文

通过解释的，可以认定现有规制拆迁的文本规则本身违宪违法，对“公益性”拆迁 和“商业性”拆迁不加区分，规则内部矛盾重重，使得难以做到依法拆迁。地方政 府和开发商往往利用制度上的缺失强制拆迁，联手侵吞公民的土地使用权和房屋 的价值，获取暴利。宪政权利不被尊重、法治真空太多、对政府权力的制约不够 以及思维方式上的错觉是导致这种状况的制度和心理原因。因此必须将城市房屋 拆迁行为纳入法治轨道，这有利于化解拆迁中的利益冲突，加强对人权、财产权 的保护，规制政府行为，推动社会的。

城市房屋拆迁制度的指导原则至少应包括法律至上、法律公开、司法独立、 保障法律的稳定性、平等保护、公平补偿、自愿协商等几项。

“公益性”房屋拆迁的首要在于把握“公共利益”的内涵，准确界定。现行法 则对不论何种性质的拆迁都未有“公共利益”的要求，应对此进行修改并对“公共 利益”做出比较清晰的规定，发生争议时当事人有要求举行听证会和申请行政复 议、提起诉讼的权利，法院应是最后的裁定者。对被拆迁人必须给予公平、足值 的补偿。所谓的“强制拆迁”也只能适用于“公益性”拆迁。

“商业性”拆迁属于平等民事主体之间的契约行为，应遵循诚实信用、意思 自治的原则。实践中存在拆迁双方当事人地位失衡、行政权力非法介入、补偿标 准欠公平、强制拆迁制度的非法适用等问题。对“商业性”拆迁的合法程序本文提 出了相应的观点。

关键词：城市房屋拆迁；
“公益性”拆迁；
“商业性”拆迁；
法律规制 一、城市房屋拆迁的与现状 （一）城市房屋拆迁的产生和发展 从原始社会开始，房屋便成为人类生活资料的重要组成部分。从古至今， 从城市到乡村，乃至整个世界而言，人们都本能地将一生的大部分积蓄投入到房 屋这种具有特殊价值的不动产上。对于那些可以被称之为“芸芸众生”的人们来说， 房屋已经是他们人格权、生存权不可或缺的构成。然而，社会是要继续向前发展的，各国的城市化进程也在不断加速，近代的发展使城市人口集中、城市丰富、 城市规模迅速扩大，但同时也使城市的功能布局混乱起来，在一定程度上危害了 城市，居民不再有理想的居住区和舒适的环境了。

为解决这些问题，各国都出现了旧城改建和新城建设活动。就全球范围而 言，二次大战后日本和欧洲的一些国家就开始有步骤有计划地对本国有畸形发展 的大城市，进行城市房屋拆迁活动，包括旧危房改造、空间结构调整以及基础设 施建设等，主要目的是对城市进行功能区划，根据不同区域的功能进行不同的建 设活动，工厂集中在工业区，居住区只供人们日常居住，使城市的环境更加适宜 于人们的居住和生活。这样，城市房屋拆迁运动就成为必经的阶段。

对于我国而言，随着国家经济的高速发展，城市规划建设的不断进行，城 市房屋拆迁也是在所难免的。城市房屋拆迁在建国后就已经开始，真正大规模的 旧城改造和城市扩张却始于二十世纪九十年代。目前，违法、强制拆迁在全国各 地蔓延开来，愈演愈烈，已经成为规模性、颠覆性破坏宪法和我国其他基本法律 以及严重损害公民的基本权利的一大社会公害，笔者认为，我们必须将拆迁行为 纳入法治，也即“规则之治”的轨道了。

（二）现存规制拆迁的法律依据 提及城市的房屋拆迁，最直接可援引的立法则是《城市房屋拆迁管理条例》 （后文简称《条例》）。它是整个“拆迁法”的主干，与实际操作结合得最紧密。

但《条例》远非拆迁法的全部，从规范的层面来看，当下的整个拆迁法由一系列 不同位阶的法律文本构成。但规范层面的法律位阶与实证层面的法律效力并不完 全一致。

（三）对城市房屋拆迁实务的 我国各城市现在进行的大部分拆迁并不是用于公共利益，而是出于商业目 的。各国法律对此有严格规定：商业目的不允许通过国家强制征收的手段实现， 它应该按照市场规则来谈判，通过《合同法》解决出现的问题。房屋拆迁不能用 国家征收、行政干预来实现市场行为下的商业目的。目前我国最“流行”的做法是 一些地方政府强制从产权人手中低价或无偿取得土地使用权，再出让给开发商进 行商业开发。从利益横向转移的眼光来看，政府如果再以市场价格出让给开发商， 那么这中间巨大的差价就落在了政府手中；
而政府如果以低于市场的价格或者无 偿出让给开发商，那么中间巨大的差价就落到了开发商手中。不管政府用何种价格进行出让，这种做法都严重背离了公共利益的本质，最终的结果是居民只能得 到很少或者没有补偿，而开发商和贪污犯从中牟取了暴利。即便是修建公共基础 设施等出于公共利益所为的拆迁，也大量存在程序不合法、补偿过低等现象。

出现大范围的非法拆迁状况，除了我们熟知的宪法权利不被尊重、法治真 空太多、对政府权力的制约不够、经济发展的迫切需要等原因外，还有一个重要 原因即是思维方式上的错觉。一个看起来不大相关、事实上却至关重要的原因是， 政府是城市改造的主导者。地方政府之所以总是盲目扩大城市建设规模，是因为 存在着一种“理性的自负”：城市是一个可以由政府任意塑造的东西，就像一台机 器一样，想设计成什么样子就是什么样子。某些政府官员也毫不怀疑，只有他们 自己最清楚什么城市规模、城市形象、产业结构――当然，规划专家、经济专家、 工程专家等等可以为他们提供所需要的一切论证。每一届新上任的政府，普遍都 有一套关于城市建设与改造的宏伟蓝图，而且都自信，这是本市、本区通往化的 惟一正确道路，最有利于城市的经济建设，最能有效地提高城市居民的生活水平， 最合乎城市的整体利益。这就是他们所理解的“经营城市”，而现有的制度安排， 也让政府有权力实现自己的雄心，施行自己的蓝图。

因此，我们务必彻底批判这种盲目的自信心，对于何为“公共利益”，如何 作为方有利于城市建设，政府决不是唯一的“智者”，必须有充分的公共讨论和公 开决策程序，并辅之以种种制度上的保证，使得在拆迁过程中，由当事各方严格 地按照公正的规则进行讨价还价，而政府需摆正自己的位置，仅作为公正的裁判， 对利益冲突做出不偏不倚的裁决，方能使城市房屋拆迁走上法治轨道，既满足城 市发展之需，又有裨益于居民福利之增进。

二、城市房屋拆迁制度的指导原则 在实际的拆迁行为中，往往是政府不同时期的所谓“政策”发挥了更大的作 用，而不论是拆迁中的当事人还是媒体甚至司法机关都会自觉使用“政策”这一字 眼以作为支持自己行为的理由，宪法和法律的重要性只被一小部分人认同。具体 而言须秉持如下原则：
（一）法律至上 宪政、法治首先要求宪法和法律的至高无上，行为人必须遵守严格的法律 和规则，这就要求在城市房屋拆迁中要遵守宪法和有关法律的规定，要法治而不 要长官意志，更不要在私利趋动下权力与金钱结盟之治。（二）法律公开 公开的法律规范和实际的法律规范之间有很强的张力，表面上规定的东西 有很多，但是实际操作的规范也有很多。在拆迁中，一定要公开所有的法律规范， 不能进行暗箱操作，不得搞“神秘主义”，诸如内部操作手册之类。

（三）司法独立，司法机构和非司法机构须界定清楚 从法学原理而言，除了司法机构没有任何人有权剥夺一个人的自由和私有 财产，而在拆迁实务中，政府往往行使了司法机构的某些职能。因此对房屋拆迁 尤为重要的一点就是宪政所要求的司法独立性，只有法院才有权对具有司法性质 的纠纷进行裁决，并有权对什么是属于司法性质的纠纷做出判断，这就是司法权 独立的一个基本内容。

（四）保障法律的稳定性 在宪政国家秩序和自由都可以得到保障，因为法治要求政府不可以任意变 更、修改法律，人们可以通过法律来预测自己行为的法律效果，因而房屋拆迁所 适用之法必须有稳定性，不得朝令夕改。

（五）平等保护原则 “平等保护”作为宪法性原则在整个房屋拆迁的过程中是举足轻重的，市场 经济要求身份平等，不能允许有特权者存在，规则必须平等地约束所有的市场参 与者。在拆迁中贯彻这一原则就是要求对拆迁双方当事人平等对待，在法官面前 所有的诉讼参与人都是平等的，适用相同的法律原则。

（六）公平补偿原则 这个原则主要体现在给予被拆迁人的补偿方面，是整个房屋拆迁中的焦点 之一。就此应当明确房屋所有权人对房屋的所有权及对房屋所占土地的使用权， 补偿必须体现其财产属性，公平、公正、公开地对被拆迁人给予补偿。

（七）自愿协商原则 在拆迁过程中，任何强迫交易都不符合我国民法中有关平等、自愿和协商 的基本原则。这一原则尤其体现在补偿价格方面，补偿价格的确定不应当是由单方面决定的。各级政府制定土地开发规划，应当重视百姓的知情权和基本利益， 要避免不征求民意的黑箱操作。应该以法律的形式规定其进行公开的社会听证， 规定必要的“专家论证”，防止垄断权力和长官意志的滥用。这样，才能充分体现 拆迁过程的公开性和透明度，充分尊重被拆迁人的合法权利。

三、“公益性”城市房屋拆迁及其法律规制 “公益性”的城市房屋拆迁是指出于公共利益对城市规划区内国有土地上 的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人或者使用人予以迁移安置，并对被拆除 房屋的所有人予以经济补偿的活动。

（一）城市房屋拆迁中“公共利益”的界定 拆迁行为中，不同的拆迁项目所指向的公共利益当然会有所不同，在具体 界定时应把握几点：
首先应明确，公共利益不是政府意志，它不是行政概念而是法律概念，并 非任何机构、任何人都可以任意指定公共利益，公共利益应当通过公共意志的表 达进行确定；

其次，公共利益不是简单个体利益量的累加，亦即并非一群较多数量的个 人的利益在较少的一群面前就是公共利益。

再次，公共利益不仅仅是物质利益或经济利益，文化需求、价值观念、道 德准则也是其内涵，可以说公共利益也就是公共物质和精神权利。

第四，公共利益与个人利益处于平等地位，只是在两种利益的冲突面前对 前者作优先选择，而绝不是前者对后者的排挤、削夺和否定，如果因选择公共利 益而无限制和无原则地侵害个人利益，公共利益凌驾于个人利益之上，则公共利 益将因此不具备正当性而不再是真正的公共利益，公共利益理所当然地要对向其 出让权利的个人作公平而对等的救济以维护其价值含义。

第五，公共利益应通过真正代表公共利益的组织和机构去实现，这种组织 和机构应是为公共服务的，并且不通过这种服务而为组织本身谋取利益、与公共 或个人没有具体利害冲突和利益关联，因而具备中立性和公共性。

最后，也是最重要的，那就是我们务必明白，利益的得失只能由构成集体的个人来衡量，拆迁是否有利于公共利益，没有任何一门科学能给出客观精确的 评估。相反，人们只能从制度、从规则的角度来评估。所谓的公共利益，无非就 是在公正规则下各方所获得的利益之总和 （二）“公益性”拆迁的程序 在拆迁中，城市房屋拆迁管理部门首先须依法对拟进行城市房屋拆迁的申 请进行程序性的审查，主要包括建设项目立项许可、城市规划许可、建设用地许 可、拆迁计划和拆迁方案、拆迁补偿安置资金等；
其次是颁发房屋拆迁许可证， 进入到拆迁的准备阶段，而后是拆迁的实施过程。从对“公共利益”的思考出发， 我们可以得出“公益性”拆迁所应具备的三个要件：一是为了公共利益的需要；
二 是拆迁的主体只能是国家，征收的程序应是正当的；
三是应给予被拆迁人公平补 偿。

四、“商业性”城市房屋拆迁及其规制 有了对“公益性”拆迁的详细，对“商业性”城市房屋拆迁的研究便容易的多。

“商业性”城市房屋拆迁有别于“公益性”城市房屋拆迁，它是出于商业利益目的而 为的拆迁行为，属于平等民事主体之间的民事法律行为，应当遵循合同法有关平 等自愿、意思自治、诚实信用等原则，不得“强买强卖”，即只要财产所有人不同 意转让其财产，任何单位和个人不得“强买”，市场将起到自发调节的作用。但实 际上拆迁中的主要矛盾都出于“商业性”拆迁项目中的“强买强卖”，其中充斥着无 数的灰色地带，我们需要对此一一辨析。现实中存在的：
（一）拆迁当事人地位失衡 在商业性拆迁项目中，拆迁人和被拆迁人应该是平等的主体。但是，开发 商报送有关材料，进行公告，启动房屋拆迁程序，都是单方面的行为。开发商无 需同房主协商就可以直接申请并获得政府许可进行拆迁，并且在申请拆迁许可证 时，能不能确保所有文件都到位，被拆迁人无从知道；
拆迁计划和拆迁方案，不 需要和被拆迁人商量，不能排除存在侵犯被拆迁人财产权的规定；
机构是否如实 出具拆迁补偿资费证明，对此被拆迁人没有能力监督和控制。这些制度上的缺陷 都为后来的违法强制拆迁留下了空间。另外，拆迁人总是事先与房屋拆迁管理部 门谈好，委托拆迁公司实施拆迁，而该拆迁公司往往又是房屋拆迁部门开办或控 股的公司，与房屋拆迁部门有着千丝万缕的关系。于是，实践中开发商与包括房 屋拆迁部门在内的政府、拆迁人与拆迁公司相互串通、暗箱操作、联合出卖被拆迁人利益的现象时有发生，比较典型的就是有些地方出现的费用大包干的拆迁委 托方式，开发商落得清静又少花钱，而一些政府部门则一哄而上，共同分享大包 干的利润。

（二）行政权力非法介入 在城市建设和旧城改造的过程中，随着房地产开发规模的扩大，如前文所 述，某些地区、某些官员强行介入商业性房屋拆迁项目，甚至为了谋取地方利益、 部门利益和个人利益，不惜拖延、克扣被拆迁居民的补偿资金或以“国家建设”、 “公共利益”为由，非法的允许甚或直接执行商业性项目的强制拆迁。这样，在拆 迁中政府既是规则制定者，又是“裁判员”，还充当“运动员”，显然难以保证拆迁 的公平公正。如湖南省郴州市嘉禾县所发生的权力性暴力拆迁事件，曾一度被嘉 禾县政府打扮成“国家建设项目”的商贸城开发工程，是一个地地道道的商业开发 项目。其当地政府专门制定“株连政策”，以行政命令的形式逼迫公职人员负责各 自亲属的拆迁工作，如果不能够按照开发商的要求拆迁，将被暂停工作、停发工 资、被开除或下放到边远地区。为此差不多发起了一场轰轰烈烈的运动，目的无 非是要帮助乃至代替开发商以最快的速度和最低的成本完成拆迁。“株连政策” 显然是于法无据的，它粗暴地侵犯了公职人员的权益，引起了公职人员、普通群 众和舆论的诟病，不过也要看到，“株连政策”只是一个中介，其实质则是嘉禾县 政府以行政权力介入商业拆迁的一种手段。虽然政府权力介入商业拆迁的事例屡 有所闻，而嘉禾县的做法既显示了其独具之匠心，更提供了一个政府与开发商亲 密合作、政府权力为商业拆迁竭诚效力的精彩版本。

（三）补偿标准欠公平 当前开发商热衷于房屋拆迁的关键原因在于拆迁成本很低，而造成这一不 公正结果的因素就是在补偿费用和安置问题上几乎是由开发商单方决定，是霸王 条款，房主在整个拆迁过程中很难有表达自己意愿、维护自己权益的机会。所以， 拆迁人的利益能否得到保障，完全取决于开发商的实力和信誉。而在实际中，由 于一部分被拆迁人有搭便车的心理，开发商随即推出一些“先搬迁先奖励”的措施， 又造成被拆迁人之间在补偿上的不公平。

（四）强制拆迁制度非法适用 如上所述，强制拆迁在“商业性”拆迁中应无适用的余地。个人的财产权， 除了依照司法程序外，不被其他任何组织或个人非法剥夺。在为商业利益所为的拆迁活动中，即便是法院也无权用判决准许强制拆迁。

根据以上在实际房屋拆迁中所反映出的问题，对出于商业目的的拆迁应确 定特别的程序和原则，进一步明确规定相关的程序法律制度；
绝对避免政府行为 介入拆迁纠纷中，直接市场的博弈均衡；
补偿标准应当有别于“公益性”拆迁的补 偿，被拆迁人可以参加商业性开发的利润分配等，以此完善“商业性”城市房屋拆 迁制度。

首先，从逻辑上说，商业拆迁规划立项前，开发商应公告征求广大被拆迁 人意见，确保被拆迁人的知情权和异议权，并建立被拆迁人大会或代表大会制度。

开发商必须征得每一户被拆迁人的同意。由于开发商是强者，房主是弱者，这一 强一弱不仅表现在前者是有组织的势力强大的团体，后者力量处于分散弱小状态， 还表现在信息的不对称上，前者拥有全面的信息。因此，应当有适当程序保障房 主在整个拆迁过程中有机会表达自己的意见，主张自己的权利。

可能有人会说如果只有一户被拆迁人出于某种动机，如漫天要价、维护祖 上房产、嫌搬家麻烦等看似不值得考虑的原因，无论如何不愿意拆迁，从而阻止 了一个好的商业项目的开发，岂不可惜？但是，法律是只管行为不管大脑的。在 民事行为中，一个人做事的动机其他人是没权利干涉的，只要其所为符合民法的 精神。这也可理解为“意思自治”的真谛。对一个具体的人来说，有可能上百万的 补偿费比不上一个破旧然而安静的小院落。没有对这种主体性的尊重，就不可能 实现法治下的秩序与自由。有句老话叫“磨刀不误砍柴工”，驾驶员也有句口号叫 “宁慢十分，不抢一秒”，可以套用在此。我们宁可忍受事先谈判的复杂冗长甚至 于无功而返，也不接受不平等的交易，因为经过这样的协商达成的协议履行起来 必定是比较顺利的，而为了速度不顾公平的作法只会引起无穷的争议和后患。

其次，拆迁评估机构应由开发商与被拆迁人共同选定。在房屋价格评估上， 应取消由开发商聘请评估机构来评估的做法，采取公开、公正的程序如招标等方 式来选择评估机构，保障公正评估。

第三，建立拆迁谈判机制，开发商应当严格按照《合同法》的规定，公平 合理地取得和补偿产权人的土地房屋财产，即与产权人在自由、公正的原则下谈 判、讨价还价，平等协商拆迁补偿标准、拆迁补偿方式和和安置问题。

第四，必须切断行政权力对这一民事关系的干预，重新界定政府在城市房 屋拆迁中的职能。政府只对开发商和拆迁方的资格、指标等进行程序上的审批，不能介入任何实体。此外还应建立拆迁安置补偿费用专项监管制度。

最后，取消对商业拆迁中的行政裁判制度，未经法院判决，不得强制拆迁。

在商业性拆迁法律关系中，开发商与被拆迁人是平等的民事主体，凡双方不能自 行解决的问题，应通过民事诉讼程序最终由法院裁决。行政部门直接事先强行拆 迁，是行政权对司法权的粗暴干预。

注释：
周大伟：《美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判解―兼议城市房屋 拆迁管理规范的改革》，，2004年10月8日 左力：《城市房屋拆迁补偿制度研究》，[硕士学位论文]，北京：中国院， 2002 这里用“拆迁法”统指所有有关规制拆迁行为的法律法规。当然这并不是一 个严格的概念，也不表示作者认为已形成一个独立的拆迁法律部门，而只是出于 表述的方便。

贺卫方：《宪政路上的绊脚石与推动力》，，2004年3月8日 周大伟：《美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判解―兼议中国城市 房屋拆迁管理规范的改革》，，2004年10月8日 孙洁：《必须立法限制行政权力对拆迁的干预》，，2005年3月1日 潘洪其：《政府权力介入商业拆迁危害了什么》，《北京青年报》，2004.5.15 ：
1.王才亮：《房屋拆迁纠纷焦点释疑》，北京：法律出版社，2004 2.王卫国：《中国土地权利研究》，北京:中国政法大学出版社,1997 3.唐莹莹.浅论我国土地所有权.当代法学.2003(12)：22~27 4.蒲杰，余斌.房屋拆迁权的滥用与预防.法学.2002（4）：13~20 5.崔太平.从修宪看房地产拆迁补偿制度创新.法学前沿专刊.2004.（5）：
796.刘王怡.质疑《城市房屋拆迁管理条例》的合宪性.人与人权.2003(10)：
21~25