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再评《合同法》
再评《合同法》 [摘 要]1999年3月15日诞生的《合同法》，在选择继承以《经济合同法》 为始的三部合同法制度的基础上，大胆借鉴英美及国际上关于合同立法的先进制 度，更加适应了时代发展的新要求，但其中仍有未尽人意之处。本文就有关要约 制度等作了探讨。[关键词]合同法 要约制度 归责原则 《合同法》的颁布，结束了我国自20世纪80年代开始的由《经济合同法》、 《技术合同法》和《涉外经济合同法》三分天下的割据局面。《合同法》以法典 的形式对合同的基本制度作了全面规定，增强了合同法的适应性与适用性，为司 法人员更好地处理合同纠纷提供了基本的指导思想和准则，也为我国制定民法典 打下了坚实的基础。
《合同法》根据现实经济生活中新的发展要求以及对英美和国际上立法中 优秀成果的借鉴，对电子合同、要约与承诺、代位权、撤销权、缔约过失及预期 违约等制度作了原则性规定；
并适应契约责任领域的大势所趋，实现了由过错责 任到严格责任的转变。但是，笔者认为《合同法》在一些制度设置及对西方立法 经验的拿来的过程中，仍存在诸多问题，值得进一步商榷。
一、有关要约制度 要成就一个合同，通常需要通过当事人之间的要约与承诺来实现。有关要 约与承诺的问题一直是合同法理论界着力研究的内容；
其研究成果最终反映在 《合同法》第14～31条之中。要约是希望和他人订立合同的意思表示。根据这个 定义不难看出，一个适法的要约必须是特定人以缔结合同为目的而向相对方所作 的一个内容明确且具有约束力的意思表示。我国合同法对于要约的生效采用了大 陆法系的到达主义。它不同于英美法上惯常使用的发信主义（即要约一旦发出， 无论是否到达受要约人，要约即时生效）。笔者认为以要约到达受要约方时作为 生效标准，给予要约人在要约发出到生效期间选择是否撤回要约的决定机会，更 能保证要约人不致承受因为要约发出时欠考虑或者要约赖以发出的客观条件在 其发出后发生重大改变而导致的不公正，同时也可以避免因要约无法适用撤回而 带来要约撤销的大量存在及合同成立生效后履行的不稳定。因此要约生效采用到 达主义更能体现《合同法》效率与公正的价值取向。针对要约与要约邀请的区分，《合同法》第15条采用概括式和列举式两种 方式对要约邀请加以界定。其中面向不特定相对人的商业广告当然地被排除在要 约之外。但是对于同样以广告形式出现，同样针对不特定人的悬赏广告却未作任 何规定。这应是一个立法欠缺。悬赏广告是指广告人以广告的形式声明，对完成 悬赏广告中规定的特定行为的任何人，给付广告中约定报酬的意思表示。在英美 法上，悬赏广告为一种要约。当悬赏广告发出后，只有在行为人知悉广告的内容 而为特定行为的情况下，才构成一个完整的合同。如果行为人不知有广告的存在 而为特定的行为，则因双方缺乏约因而不成立合同。而大陆法系通常将悬赏广告 作为一种单方行为来看待，只要广告人发出了悬赏广告，不需要他人作出同意表 示即产生法律效力，对完成特定行为的人都负有给予酬报的义务。
大陆法系予于存在无因管理人可以向受益人索取为无因管理而支付的合 理管理费用的制度，所以学者们对于悬赏广告只悬不赏会损害公平的种种顾虑， [1]（P154）实有杞人之嫌。笔者认为结合我国民法的实际情况将悬赏广告认定 为一种要约较为妥当。我国合同法采用要约到达生效主义，悬赏人发出要约后存 在两种情况：若行为人因广告而行动，则要约到达受要约人并生效，受要约人以 从事指定行为作出承诺，合同有效成立。当承诺人完成任务以后，悬赏人即应当 付出代价；
若行为人不知广告内容而自行完成特定行为，则要约因为未到达而不 生效，行为人此时之行为只能以无因管理来看待，其获得相应的管理费用成为维 护公平的必然。采用这种方式不仅能真正达到社会公正，而且也与我国民法中无 因管理制度相契合，同时也避免了行为人产生一定要等待悬赏以后方才为特定行 为的道德风险，不至于导致有些人站在河边因为没有报酬而见死不救的悲剧重演。
二、有关合同法的原则 法律原则，是一部法律的精髓之所在。它在很大程度上影响到一部法律在 制度体系上的设置，并且也从最本质的层面揭示了立法者的价值取向。《合同法》 有哪些基本原则，在学术界存在着不同的观点。有的认为包括了平等原则、自愿 原则、公平原则、诚实信用原则以及合法和公序良俗原则；
[2]（P21）有的认为 有合同自由原则、诚信原则和鼓励交易原则；
[1]（P98）还有的则认为合同法的 原则是社会经济生活决定的，我国合同法的原则主要是合同自由原则。[3]（P522） 曾有一位学者说过：今日私法学已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已 由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利滥用 自由之思想趋向于权利滥用禁止之思想。笔者认为在当今合同立法领域社会责任 抬头的趋势下，在合同绝对自由转向现代合同自由受到限制的背景里，合同法的基本原则应该包括了诚信原则和自由原则两个方面。也只有在遵循诚信原则下的 合同自由，才能更好地反映我国《合同法》强调效率与公正的价值取向。
合同自由原则最早起源于罗马法。在自由资本主义发展的近代各国，合同 自由原则得到了法律上的彻底实现。契约的神圣不可侵犯使得当事人之间在自由 选择的情况下形成的约定的效力远远高于法律的规定。以亚当。斯密为代表的经 济学家鼓吹的“国家的任务是保护自由竞争”的经济思想成为了合同自由坚实的 经济理论根据。于是合同自由原则在“从身份到契约”的社会发展背景下一跃而成 为民法的三大原则之一。
合同自由原则是指合同当事人双方只要不违反法律、道德和社会秩序，即 可凭自己的意愿缔结合同、选择相对人、决定合同内容、变更或解除合同等。合 同自由原则保障了当事人在平等状态下进行交易的最充分的自治权，促进了经济 交往的发展。但是20世纪40年代以后，消费者权益保护观念日益加强，国家需要 对泛滥而混乱的契约领域加以必要的干预，以保证交易的安全与社会正义的实现。
各国的合同立法纷纷改变了对当事人的自由不加任何限制的作法，利用法律的强 制性规范对合同法领域进行调整。
与发达的资本主义国家不同，我国并没有经历合同绝对自由的发展时期， 相反我国的合同法从一开始便对经济合同施加了很大的限制。如果说合同相对自 由是一个平衡点的话，那么我国的合同立法则应是由合同的绝对不自由向这个中 间点迈进。因此，为了促进合同交往的发展，繁荣我国的市场经济，合同自由原 则必然是我国合同法的一个基本原则，也只有在它的指导下，才能很好的实现经 济效率目标。然而给予当事人以合同自由，并不等于不加限制。为了避免重蹈近 代资本主义自由泛滥的覆辙，我国合同法利用诚实信用原则对合同的自由予以必 要的限制。诸如格式条款的解释、不可抗力的免责、合同附随义务制度以及缔约 过失和预期违约制度的规定，无不显露着诚信原则作用的痕迹。
随着经济的快速发展，为了交易的便捷，省去屡次内容相同的协商过程， 一些行业领域出现了格式合同或格式条款。于是诚信原则作为平衡器的角色被引 入这一类型合同的解释之中。在订立格式合同的过程中，由于合同一方当事人事 前已将合同的内容格式化、确定化，作为另一方的当事人只有接受或不接受全部 合同的自由，而丧失了与对方就合同内容进行平等协商的可能。也即是说合同双 方的平等被打破，接受合同方相对而言处于弱势地位。如果合同顺利履行，双方 并没有发生争议，则这种不利的弱者地位可以被视为即使在平等状态下也会作出 同样的选择，因此根据合同自由，法律并不对其进行干预。然而一旦合同条款在双方当事人间发生理解上的歧义，合同履行出现问题，则法律就会以诚信原则来 干涉合同双方的利益，以期将合同订立时打破的利益平衡恢复到正常状态。
诚实信用原则与合同自由原则是相互对立统一的两个部分，只有在它们相 互制约与平衡的作用下，才能更好地实现法的经济效率和社会公正的双向价值选 择。
几年来，学者们一直呼吁要在合同法中体现情势变更原则。情势变更原则 是指合同成立生效后，因当事人不可预见的事情的发生或不可归责于双方当事人 的原因发生情势变更，导致合同的基础动摇或丧失。若继续维持合同的原有效力 会有悖于公平，则应允许变更合同的内容或解除合同的原则。[4]情势变更原则 赋予合同当事人在于合同订立时所处的背景发生重大变化，以至于合同继续履行 比不履行会带来更大的利益失衡时，进行紧急避险的一种权利。关于情势变更原 则的存废，学术界存在着不同的观点。有学者认为《合同法》应当规定情势变更 原则，明确回避它。也有人认为情势变更原则已被不可抗力所包含，既已规定了 不可抗力，就没有必要再规定情势变更。更有学者认为可以适用国际惯例：既然 国际商事通则对此原则有规定，因此不在合同法中明文规定情势变更原则，并不 妨碍个别案件对此原则的适用。[5]笔者认为情势变更与不可抗力实出同源，都 是“当事人未预见的因素”对合同产生的影响。在合同有效成立以后，当初合同赖 以成立的基本情况发生了一系列的变动，如果法律允许当事人以情势变更作为其 违约的抗辩理由，事实上是承认了违约方负担由自己的违约所导致的不利后果， 因为因情势变更导致合同变更或解除的，未能履行合同的一方仍然有可能要承担 损害赔偿责任。依照我国《合同法》的严格责任原则，因情势变更造成违约的当 事人实际上是应当负担违约责任的。所以，笔者认为我国合同法中不规定情势变 更原则是维护合同秩序和社会公正的选择，更是与合同违约责任相协调的必然结 果。
三、有关违约责任归责原则的变迁 违约责任是合同制度权威性的象征。我国《合同法》第107条将违约责任 的归责原则界定为严格责任，并以几种有名合同的过错责任原则作为补充。《合 同法》采取多元化的归责原则体系，[6]（P45）一改以前《经济合同法》以过错 责任为原则、以严格责任为例外的作法。这种改变引起了学术界关于严格责任研 究的热潮。
严格责任是源于英美契约法的一种归责原则，并且逐渐得到国际立法的认可与采用。《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》以及《欧 洲合同法原则》中都采用了严格责任的原则。它是指违反合同的当事人无论在主 观上是否有过错，都要承担违约责任的归责原则。[6]（P22）严格责任并不以违 约一方的过错为要件，只要违约的结果是由违约方的行为引起，其就应承担违约 责任。正如法谚所说：法院不代当事人缔约。合同法所关心的是程序的正义，其 所产生的结果之一便是合同的责任被看作是严格的。
与之相反，过错责任一直扎根于大陆法系。它是指合同当事人一方违反合 同义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，应当以过错作为确定 责任的要件和确定责任范围的依据。过错责任原则产生于罗马法。在漫长的历史 发展过程中为《法国民法典》、《德国民法典》和我国的《经济合同法》所继承。
在《合同法》归责原则的选择上学者们众说纷纭。主张采取严格责任原则的学者 认为中国以前的立法（诸如《民法通则》、《技术合同法》等）已经将违约责任 规定为严格责任，同时其在国际立法中的广泛采用证明它已经成为合同立法的发 展趋势。由于不考虑极难把握的主观过错，使司法人员的操作更为明晰和确定。
[3]主张坚持过错原则的学者则认为司法中采用过错推定的过错原则更能适应我 国社会主义市场经济的情况，符合社会主义道德伦理的要求，是法理中重视违约 责任教育功能与预防作用在立法上的体现。
笔者认为，要讨论两种原则孰优孰劣，必须将两者产生的背景进行分析比 较。严格责任是在英美法上极度重视当事人允诺效力的背景下确立的。英美法上 的允诺禁反言制度赋予了当事人对于自己所作的允诺得以实现的保证义务。而过 错责任赖以存在的大陆法系的土壤里却没有这种制度背景。所以撇开背景只谈制 度似有不妥。如果我们将合同的义务分为行为义务和目的义务，则两种制度其实 是同根而生、同道而行的。在订立合同的时候，除了不可抗力的法定免责情况， 其他将会导致合同目的不能实现的情形都可以通过当事人之间约定免责条款来 取消自己由于此类事件构成违约时所应承担的违约责任。除了不可抗力以外都是 法律上认为当事人可以预见的情形，如果当事人在订立合同时没有合理预见，便 符合了过错责任原则中对于过错的要求。其实这里的目的义务即相当于英美法上 的允诺人对允诺的保证责任。因此过错责任同严格责任在本质上是一致的，加上 免责条款，过错责任与严格责任一般无二。
