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商谈法律分析论文
商谈法律分析论文 一、语言的力量 人作为社会的动物，必然要进行各种各样的交往，展现出各种各样的交往 行为，在这一过程中语言是必不可少的工具。首先，语言能够表达某种思想，为 共识的形成准备条件，在谈到语言的这一作用时，我们要提出两种理想性。首先 是概念或思想的普遍性所具有的理想性。表象是个体的，思想是超越你我的，超 越不同的个体界限的。作为语言共同体的成员，我们必须预设同一个语言表达式 是能够被说话者与听话者以同一意义理解。其次，“真”之有效性所具有的理想性。一种肯定的陈述提出来时，说话者就提出了一种可被批判的有效性。受众群体如 果对这种可被批判的有效性主张表示确认，便形成了一种合理的可接受性，这便 是“真”。通过对上述两种理想性的预设，我们可以看出，语言除了表述的功能外， 还有一种语内行动约束力，说话者在提出一种主张时，会将自己置于言语约束下 面，尽管这种约束力是非常微弱的。如果将这种语内行动力量调动起来，语言便 成为社会整合的一种力量。交往行为、商谈都是在这样的情况下被谈论的。
二、对异议风险的处理方式 随着社会的分化，各种社会任务、社会角色和利益多样化，人们的交往行 为也脱离狭小的建制走向范围更广的选择空间，同时也产生出许多的利益，以个 人成功为取向的个人行为。但是如果采取这种客观化的追求个人成功的取向，势 必导致人们的冲突，至少在表达层面也造成异议风险。如何解决异议，要么中断 交往，继续完全以个人成功为取向，各干各的，显然不行。对取向于理解的行动 者，一种情境下他们会追求一种谈妥，并最终根据大家相互承认的有效性来诠释 事实。这种方式便是商谈。
三、法律应当具有社会整合功能 “一种建制化的行动，是文化价值在种种情境下的选择性发展”。一种对他 人的行为的期待，具有一种经验上生效的看到这种期待实现的机会，行动者或许 会把对他人的那种行为的期待当作是对自己有效的东西来对待。这样的条件下， 或许会形成一种共识也进而演化为一种秩序，但是这种秩序和我们今天理解的习 俗、习惯还有合法性的秩序相比是很不稳定的。为了巩固这种秩序，通过约定或 法律的方式来解决。约定是指向对原有秩序的出轨行为的指责，法律则指向一种 外部制裁的威胁。法律是一种次阶建制，在法律之前就有一些建制如：礼俗、民族节庆等来维持社会秩序，进行社会整合。法律是一种这些早期建制的保证。法 律自身就具有社会整合功能。从法律自身的角度来说，法律既是一种行动系统， 也是一种行动系统，法律自身体现出某些知识，是能够以语言的方式被传承，甚 至形成学理性的系统。另外只要是知识就一定是可错的，会导致批判，在这个过 程中也能形成一种社会整合力。
四、商谈的方式为何能在法律上建制 康德认为，每个人根据其人性都有一种自主和平等的个人自由，这种原初 的权利调节“内在的自我”，运用于“外在的自我”则产生主观的私人权利。这种原 初的权利是在分化出公法之前就存在的，而且是从道德原则出发就能获得合法性 的。即这种原初性质的权利是先于随社会契约而产生的公民政治自主而获得合法 性的。人权对人民主权有约束作用，但不是限制作用。因为每个人在运用公民自 主时不会赞同那些反对他的由自然法保证的私人自主的主张和做法的。康德将理 性与一直归诸个人，那么个人自主将贯穿所有人意志联合形成的政治自主，自然 法原则强制确保每个人的私人自主。
卢梭认为，人民的主权意志表达于普遍和抽象的语言之中，而在这种语言 中已经直接铭刻了人权。在卢梭那里，公民政治自主的行使不再处于天赋人权的 限制之下，人权进入了人民主权的实施模式之中。私人自主则通过法规一视同仁 的方式来保证。卢梭将理性与意志归诸人民。但卢梭无法解释公民对共同福利的 取向怎么会与社会中私人彼此冲突的利益相协调，共同意志如何在不借助压制的 情况下与个人的自由相一致。康德那里自然法的强制保护也忽视了如何无强制地 使个人自由选择与共同意志相一致的问题，自然法的个人自主如何过渡到实证的 法律上去的问题。这两种理论都缺少一个使商谈性意见形成的合法化力量。所以 说借助语内行动力量的商谈方式能确保每个人都可能无强制地同意的信念的出 现。人权与人民主权之间的那种所寻求的内在联系恰恰是立法过程所必需的商谈 形式本身得以在法律上建制化的条件。
五、以立法为例――理想的合法的立法过程 我们处理问题时，会经历三种不同层次的问题：实用的问题、伦理―政治 问题和道德问题。实用的问题，是指作为一个行动者，事先已经预设了些目标并 且拥有偏好，在为实现这些目标和偏好的过程中该寻求怎样的合适手段。伦理― 政治问题就是在这样的过程中提出的。在伦理―政治商谈中，我们还不知道我们 想要什么，重新确定一种价值组合。在实用商谈中，我们知道自己需要什么。在道德问题中，我们考察如何根据所有人的平等的利益而调节我们共同的生活。在 道德商谈中，讲究一种情境和利益的普遍化。
“合理的政治意志形成过程从实用问题出发，经过达成妥协和伦理商谈的 分支到达对道德问题的澄清，最后结束于对规范的法律审核”。在第一阶段，各 种知识都是“可错”的。在第二阶段，竞争性的利益与价值取向可能最终被做出一 个选择。使用商谈的范围仅仅是可能方案的建构和结果评价，而不是对意志的合 理形成。实用商谈中，由于事先预设的偏好和目标，也会有适当数量的评价，但 是这些评价是零星的，不系统的。
在谈判过程中，为实现目的，谈判者可能会依赖自身在谈判会议之外的那 些威胁或某种力量，这些威胁或力量是可能剥夺谈判语言自身的语内约束力量的。
商谈原则确保的是一种无强制的同意，只能间接地发挥作用，即“通过在公平角 度下调节谈判的程序来发生效力”。最理想的立法模式是从实用问题商谈出发， 经过伦理政治商谈再到道德商谈，这样就使得经过道德论证的个人自主上升到法 律层面的技术处理。
