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土地权利的法律机制
土地权利的法律机制 本文作者：彭春凝 工作单位：西南民族大学 一、历史上农村集体土地权利的性质以及其他相关事宜 有关目前我国农村集体土地权利的性质,这需要从历史沿袭的其相关特性 说起。而关于在五千年的封建土地所有制的性质,学界主要有三种观点:国有制说、 地主私有制说、自耕农小土地所有制说。长期以来自耕农小土地所有制的观点不 占主流,故这里介绍前两种观点。国有制说的代表学者是侯外庐。秦汉土地所有 权制度,开创了中国封建制的国家最高的土地所有主的土地制度。其论述为:(1)汉 代盐铁酒钱与山泽之利,是国家专有或属于皇帝最高地主的。(2)汉家借贫民田,实 际上这正是公田赋民的土地国有制。(3)汉代从移民垦田,到所在赐公田,即土地国 有的制度。历来皇帝募罪徙戍边,或由狭乡徙宽乡的移民政策,都是显例。(4)汉代 自武帝以来,置田官以六十万人屯田,是秦以来法律化的屯田之始。此后,昭帝、宣 帝、元帝置都护尉屯田,后汉光武帝以后列帝因之。屯田制到了三国时代,就成为 主要国有地租的形态了。(5)汉人多以田有草者曰官田,以耕而勿有,曰不专地,故武 帝有诏,以草田为汉代的皇族地主所有权,而王莽的王田制,也尽收豪族地主土地 而为最高地主所有。(6)秦汉以来,地租与国税是不分别的。董仲舒和师丹的限田, 王莽的王田,以及光武夺田,只是地主阶级之间的内争表现形式,除了地租外,再没 有理想。后来侯外庐对上述论点加以发挥和引申,明确提出中国封建土地所有制 是皇族所有制,即土地国有制的论点,秦汉以来这种土地所有制形式是以一条红线 贯串着明清以前全部封建权。尽管这并不排除私人或公共占有权和使用权。[1] 地主私有制学说的代表学者是翦伯赞。自战国以来,中国的土地所有制就从封建 领主的世袭所有向着新兴的封建地主阶级的个人所有转化。到秦代统一六国后, 地主阶级个人的土地所有制,即土地私有制,已完全确立。秦始皇31年使黔首自实 田就是土地私有制在全国范围取得法律保护的证明。到两汉时期,土地私有制已 经普遍发展,根本不存在土地国有制的问题。他在谈到两汉的公田时指出,两汉有 公田,但不能因此就说两汉的土地是国有制。作为一种土地制度,是国有或是私有 必须看其在社会经济中是否占支配地位。两汉的公田比起私人所有的土地来,显 然是不重要的。这样的公田在两汉以后的封建社会中还长期存在,它是土地私有 制的伴随物,说不上是什么制度。[2]主张地主私有制学说的张传玺则从另一角度 来说明土地国有制向私有转化:从战国到秦统一,是土地私有制在全国范围内形成 确立的时期。两汉时期,随着土地买卖和土地兼并的发展,国有土地不断向私有转 化,封建地主土地所有制已成为主导的所有制形式。如土地买卖契约就是一种法律行为,是所有权及其法律观念的表现。[3]我国历史上对于土地关系的调整从来 就没有停止过。从春秋时鲁国的初税亩被动地适应土地制度的演变到战国时的商 鞅主动地废井田,正是贯彻一条改革土地制度的路线。5管子6中地者政之本也,是 故地可以正政也,地不均平和调,则政不可正也。政不正则事不可理也。,,可以正政 者地也,故不可不正也。,,地不正则官不理,官不理则事不治,事不治则货不多。户 籍、田结者,所以知贫富之不訾。故善者必先知其田,乃知其人,田备然后民可足也。[4]都说明改革土地制度的必要性,也说明了改革田制的目的是搞好农业生产,增 加产量,即为了解放生产力。土地所有权的集中,使大量农民沦为赤贫,贫富分化, 不利于生产力的发展,以致事不治、货不多。在地主土地所有制尚处于上升阶段。
5管子6作者即已看出这种所有制必然引起的土地兼并和当时生产力发展之间的 矛盾。5管子6的均地思想,是我国封建地主所有制确立后首次出现的在封建制范 围内调整土地关系的思想。均地均分的是土地使用权,而不是土地所有权。在当 时的历史背景下,平均分配土地所有权的思想是不现实的,其实质则是对封建土地 制度的全盘否定,均分土地所有权和5管子6一书总的精神相违背。当然均地分力 的同时,还有与之分货的平民思想的提法,所以5管子6田制改革是在租佃制的前提 下来保证每个农民都有耕种的权利。在对我国土地私有制关系的调整过程中,还 出现了各种限田、占田、均田方案,但都不涉及封建土地所有权本身,也都是在封 建土地制度大框架内对土地关系的调整。可是也有例外,如宋朝的均地思想已经 是对封建土地制度的挑战,重新分配的已经不是土地租用权,而是土地的所有权。
这无异于提出耕者有其田的思想,要求发展自耕农的生产形态,反映了广大无地农 民的愿望,反映了从封建土地制度下解放生产力的客观要求。这种均地权思想是 封建思想家中可能产生的最激进的土地思想,是我国古代土地思想发展史上的里 程碑,有重大的意义,连后世反兼并的封建思想家也望尘莫及。但存在矛盾的地方 是,李觏却寄希望于封建国家来实现均田,这恰恰使其均田思想无法得以实现。从 历史发展来看,在地主制的封建制度下,土地归个人所有,可以自由买卖,总有土地 兼并和集中的趋势。从西汉开始,这种趋势此消彼长,从未间断。实质上土地兼并 过程就是贫富两极分化过程。而我国的封建土地制度就是培育土地兼并的制度, 兼并发展到一定程度又不利于这个制度,迫使国家不得不和兼并势力作斗争。因 此,封建思想家、政治家多注意于抑制兼并。其实质是缓解生产关系和生产力的 矛盾。诸如董仲舒的以限制富豪占田数额为中心的限田思想,王莽的以土地国有 为内容的王田思想,西晋太康年间颁布的规定官员最高占田额和农民按劳动力分 田的占田令所体现的占田思想,和北魏孝文帝实行延续至唐代玄宗年间的均田制 所体现的均田思想等等。这些土地思想从根本上说都是这一矛盾的产物,只是不 同时期的矛盾有特殊性,故这些土地思想各有特色而已。宋朝地非己有的平土思想和明清时期出现的接近于耕者有其田的思想,带有反对封建土地制度本身的性 质,但毕竟在当时的社会中无法实现。[5]也有学者认为双重所有土地制度,既适应 大统一的君主国家,又适应小分散的小农经济。在大多数情况下,既能保证统一国 家的经济需要,又能保证老百姓得以温饱。长期领先的中华文明,就是在这样的土 地上生长起来的。[6] 二、当前农村集体土地权利的归属以及两个关键性决定因素 之所以有了前面一部分的内容,笔者还是认为我国土地所有制的性质有着 一定的历史继承。关于农村集体土地权利的理论和实践方面,尽管有着不同的名 称表述,但内容却是一样的。以下内容,可见一斑。农民实践探索出来的适合生产 力要求的产权形式,即包产到户,到上世纪8年代才获得合法的制度地位。[7]有人 主张认真研究土地所有权、使用权的特征与本质,从一个现实案例入手,分析为什 么在司法实践中同一法院对同一事实作出不同认定、不同判决的原因。而有人在 分析了农村土地流转的基本情况之后,主张制定5农村土地流转法6,认为土地流转 问题不是法律能够单独解决的,应当深入了解农民对土地的真正态度,在此基础上 各部门共同参与解决问题。至于关于在土地流转中遇到的土地流转纠纷,有人主 张进行了类型化分析,认为引发农村土地流转纠纷的原因主要包括:法律规定与民 间社会规范的冲突、政策的频繁变化所导致的农村现实利益关系的变化而产生冲 突、农村土地法律制度价值取向的分歧及法律规定间的内在冲突、现行规定与农 村的复杂现实相脱节而造成的对立冲突、现行的双轨并行、城乡分治制度,等等。
解决这些问题需要建设预防机制、多元纠纷解决机制,充分发挥农村基层调解制 度的作用,健全法律规定、减少规范内部的冲突。这些等等问题,都是农村集体土 地权利现实中遇到的困境。因此,近来在5土地管理法6的修订时,对第二条增加了 根据国民经济和社会发展需要,对土地供应的总量、时序、结构实行,,市场化配置。
这向符合社会主义市场经济的宪法原则的方向靠拢了。同时,较详细确定了几种 土地产权,并规定要保护土地权利人的权益:在第五条中,增加了土地权利包括国 家土地所有权、集体土地所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、农用地使 用权、宅基地使用权、地役权、土地抵押权等,土地权利具体化了;增加了国家土 地所有权人和集体土地所有权人对自己的土地依法享有占有、使用、收益和处分 的权利,这使得土地权利因其包含处分权而更为完整;并强调土地权利人的合法权 益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯,增加了土地权利的安全性和可靠性。[8] 这里,先从农村集体土地权利的归属进行分析,农村集体土地权利有债权与物权说 之分。债权说的观点是,既然土地承包经营权的内容是由合同确定的,土地承包经 营权属于债权性质。尤其从土地转包来看,转包人取得的权利都是短期性的,承包人也不能自主转让承包权,而须经发包人同意,这种转让方式完全是普通债权的转 让方式。物权说的观点是,土地承包经营权是对物的占有、使用、收益为内容的 权利,在性质上只是对物的支配权。有这样几种观点,第一种观点是,应该采用农地 使用权来概括这一权利。承包经营权本意是债法的范畴,它与联产承包经营合同 相联系,应为农地使用权。第二种观点是,应把农林牧渔生产经营的土地使用权统 称为农用权,并包括现行法中的土地承包经营权和四荒土地使用权。第三种观点 是,应当借鉴罗马法永佃权制度所具有的物权性、永佃权人享有权利的充分性以 及永佃权存续期限的永久性等优点,将承包经营权改为永佃权。第四种观点是,应 当采用耕作权概念,即因耕作或种植而使用国家或集体所有的土地权利。[9]笔者 认为,土地经营承包权物权化有以下几个原因:11物权化有助于保护承包经营者的 利益,排除发包人的干扰。21承包经营权物权化是以契约形式来规定双方的权利 义务,有助于依法办事。31承包经营权物权化的同时以承包经营权的期限为设置 条件之一,有助于稳定土地承包经营关系。41土地承包经营权的物权化有利于对 农村集体土地的统一管理,由集体来保护耕地的统一使用和耕地质量的优良。51 土地承包经营权的物权化是促进土地承包经营权流转的前提条件。而笔者也认为 应当参照国外有些国家,如英、日等的法律规定,规定农村集体土地权利是永佃权, 即物权性质的农村土地承包经营权系长久存续之权利。如5日本6第278条永佃权 的存续期间规定:11永佃权的存续期间,为2年以上5年以下。以长于5年的期间设定 永佃权者,其期间缩短为5年。21永佃权的设定,可以更新。但其期间,自更新时起, 不得超过5年。31未以设定行为确定永佃权存续期间者,除另有习惯情形外,其存续 期间为3年。则物权性质的农村土地承包权的期限较长或为永久性。[1]目前,我国 的土地承包经营权分成两种:一种是耕地的土地承包经营权。广义的耕地包括林 地和草地;还有一种是荒地。对于耕地的承包经营权,土地承包经营权人可以采取 转包、互换、转让等方式进行流转。要特别注意这个流转用词。转包可以,互换 可以,转让可以。但是,为什么还要加一个等字呢等实际上就是有关5土地承包经营 法6的单行法规了,如5土地承包法6明确规定农村耕地的承包经营权可以出资,但 只限于发展农业为目的,出资入股搞农业可以。通过招标、拍卖、公开协商等方 式承包的荒地等农村土地,可以转让、入股、抵押,或者是以其他方式流转。这个 地方的用词是转让、入股、抵押,或者以其他方式流转。如果是荒地的话,完全可 以入股、抵押。在荒地上搞一个休闲场所,或者搞一个旅游的地方,把荒地充分利 用起来,而且还可以以任何其他方式进行流转,互换、出租、转包、赠与等。但是, 转让入股出资是不一样的。按照5公司法6规定,土地使用权出资入股要转让财产 权,这里的转让相当于买卖的性质,而入股是出资财产形态的变化。因此有的土地 管理部门、税务部门就主张把股东出资的土地变成了公司所有即置于公司的名下,按转让的办法来纳税;转让是转让,出资是出资。至于建设用地使用权的流通范围。
建设用地使用权人可以有权转让、互换、出租、赠与或者抵押,但法律另有规定 的除外。这里加了一个另外。建设用地使用权有五种。建设用地使用权人拥有了 转让权出资权和抵押权,这就是一个流通的标志了。当然,还有一个法律另有规定 的除外。这个法律另有规定的除外,一是包含了对这种权利的限制,如果是划拨的 土地当然不能。二是和前面讲到的荒山、荒地的流通范围又有不一样。为什么因 为这一部分有一个土地管理的规定,没有经过开发你想卖不行,想转让不行。如果 你在两年内不开发,国家可以收回。根据以上两个部分,我们可以分析得出,我国沿 袭着五千年的传统,在土地公有制的框架下,结合市场经济的发展要求,实行一系 列有关集体土地承包经营权的物权化,这里必然绕不开两个因素,一个是土地公有 制,一个是土地市场。如何在公有制的框架内对土地资源进行有效的配置从法学 的视角看,就是如何为公有土地设计一个科学、合理的权利体系。
三、农村集体土地权利实现的法律解决机制 我国实行土地公有制。由于社会历史条件的制约,我国的土地公有制被区 分为国家土地所有制与集体土地所有制两种基本形态。我国现行国有土地用益物 权与集体土地用益物权就是在这两种土地所有制框架内形成的。这是我国物权立 法的焦点之一。由于我国土地是公有的,土地所有权不能进入市场流转,土地资源 的配置只能通过土地用益物权的设立与流转来实现。因此,土地用益物权体系在 土地物权体系中的地位显得格外突出。当前我国土地物权立法主要就是围绕土地 用益物权问题而展开的。这里从分析我国现行土地用益物权体系的基础入手,对 我国土地用益物权体系进行探讨。在公有制背景下构建土地用益权物权体系的土 地所有权已失去了主体独立、地位平等、意思自治等价值内核,因此并非私法语 境中的土地所有权,而是政治经济学语境中的土地所有制的代名词。这种土地所 有制概念在半个世纪前进入法律场域,摧毁了私权与公权、私法与公法的界碑,最 终解构了私权与私法。直到今天,倾覆了多年的私法大厦仍未完全得到修复。在 这种背景下产生的我国现行土地用益物权,尤其是在被长期边缘化了的乡村社会 里形成的集体土地用益物权,必然与私法语境中的土地用益物权有较大差距。笔 者的基本主张是,土地公有制在我国是不可否认的客观实在,在社会主义初级阶段, 土地公有制的实现必须以承认民法作为私法的相对独立性与自主性为前提。作为 私法的民法有其固有的视角、思维范式与逻辑体系。国家与集体的土地所有权应 当被还原为承载了主体独立、地位平等、意思自治等私法价值理念的财产权。我 国应当以此种意义上的土地所有权为基础、按照私法固有的逻辑来构造土地用益 物权体系。[11]理解真正的土地公有制。5土地管理法6修订案中立法目的的第二句话是维护土地的社会主义公有制。但实践中,国有土地不仅被大量无偿占用,而 且其收益被大量占用土地的组织或个人实际享用;农村集体的土地收益或征地补 偿金也因没有机制保证,不能确保公平分配等等。如果不能在制度安排中设立有 效监督公有土地使用、处置和收益分配的机制,上述问题就不能得到解决,就会颠 覆真正的土地公有制。笔者主张这里的立法思路应是,建立对公有土地特别严格 的监督制度。农村土地承包经营权的实现,涉及两个主要问题:一是物权化实现的 方式是什么;二是转让市场的设立问题。农村土地承包经营权的实现方式主要包 括以下几种:11出让。指农村土地承包经营权人在承包经营期限内,将农村土地承 包经营权有偿地转让给他人。21继承。尽管我国5继承法6不规定土地承包经营权 的继承,但随着社会的发展,既然法律明确规定了农村土地承包经营权为用益物权, 则应当允许农地承包权的继承。31抵押。通过土地承包经营权的抵押,可以为农 民进行农业融资提供条件,也能发挥土地承包经营权作为一种用益物权的价值。
41出租。在我国实践中,已经存在允许农村土地承包经营权出租的做法了。条件 一是不得改变土地的集体所有制性质和农业用途。二是出租期限不应该超过承包 经营权的期限。51赠与、互易。这两种转让方式中,承包人都没有收取转让的费 用。61转包。在转包后,原土地承包经营权仍然存在。只是承包人既可以以有偿 的方式进行转包,也可以以无偿的方式进行转包。71入股。在土地股份合作制中, 土地承包经营权的作价方式应当根据具体情况加以确定。81其他方式。如出典等, 以上需要我国政府从各方面的法律法规中进行完善。农村土地承包经营权的实现 过程中,还存在一个问题,即土地承包经营权的转让市场的问题。尽管新土地法进 行了相关的规定,但却难以实现。其原因是在于决策信息通道对于制度变迁非常 关键。[12]如果没有一个市场,那么信息得不到充分的了解,农村土地承包经营权 的实现就难以为继。一是新土地法增加了土地市场条款,但从具体条款上被架空 了。新增第九十四条土地市场中规定,县级以上地方人民政府应当建立城乡统一 的土地市场;国有建设用地使用权和集体建设用地使用权的出让、转让和租赁,必 须通过统一的土地市场以公开的方式进行;土地承包经营权流转应当纳入城乡统 一的土地市场;对市场配置土地原则做了具体的制度安排,强调制度的城乡统一, 并承认集体建设用地使用权可以与国有建设用地使用权同等地进行市场交易。然 而从整个修订草案的行文来看,这三个条款确立的原则却在各个具体条款中被削 弱和架空了。如扩大公共利益定义、将更多的农村集体土地纳入到政府征用的范 围内,并将土地定价权和争议裁决权交给征地一方。既然定价由政府部门来定,土 地用途由政府部门限制,土地交易由政府部门垄断,土地交易的争议由政府部门裁 决,那么市场制度的基本要素,市场定价,竞争和产权,就无容身之地,市场化配置也 成为一纸空文。二是关于保护土地权利的条款,也被诸如对农村集体土地用途的限制、对宅基地标准的限制,对建设用地使用权、土地承包经营权、农用地使用 权和宅基地使用权的处分权的限制,征地补偿的争议由当事一方裁决,以及征收土 地补偿争议不影响征收土地的实施,即在农村集体不同意征地补偿的情况下政府 部门仍可以强制性地将其土地征收,使保护土地权利人的权益成为一句空话。在 修订草案的逻辑之内,政府部门并不包括在任何单位之中,是一个法上机构。三是 也没有对集体建设用地的正面定义。通过对现行土地管理法第四十三条例外条款 的删除等,能够进入市场的所谓集体建设用地不是根本就找不到,就是所剩无几。
即使如此,有关集体建设用地使用权的交易还要报县级人民政府土地行政主管部 门批准。因此,要真正实施土地配置市场化、保护土地权利和城乡统一的土地市 场,就要对上述三点进行修改。首先是不能对市场交易主体资格进行限制。如果 土地承包经营权实行真正意义上的转让,那么就很难对受让人的主体资格做出限 制,转让本身就是要形成一个市场,对进入市场交易的主体是不可能做出严格限定 的,否则就不存在真正的转让。如果对受让主体的身份进行限制,这就造成农地流 转的封闭性,使受让意愿的非集体经济组织的成员不能平等地进入承包经营权转 让的市场,承包经营权不能真正作为交易的对象进入到市场,也不能进行自由转让, 更不能真正按照市场价格来转让。其次是为了促进土地资源优化配置和规模经营, 有必要进一步完善农地转让市场。在5农村土地承包法6确定了农户承包权准物权 性质的前提下,完善农地市场的重点在于降低市场中的交易费用。因此,培育农地 转让市场的中介机构是一条切实可行的措施。在中国农村地区,村集体经济组织 是目前执行农地市场中介职能的最佳组织机构。反租倒包、入股投包和委托投包 等制度创新都为农地市场的发育和土地规模经营的形成做出了贡献。在进一步完 善农地市场的同时,有必要警惕土地使用权的过分集中,尤其要防止农户为了渡过 生存的难关而不得不出售土地的情况发生。这需要政府提供更多的非农就业机会, 放松对农村劳动力向非农产业转移的管制,并为贫困的农户提供必要的社会保障。
最后是农地转让的交易原则问题。真正公正和有效的农地转让市场制度是一套公 平设立和自由交易的土地产权制度。就法律制度是公共物品而言,这一农村土地 承包产权交易制度才是真正公有的、具有价值的公共产品。虽然农地流转在实际 运行中,诸多方面超出了政策法律的预期,并引发了一定的负面问题,尤其是农民 在农地流转中失地,其权益丧失的问题。但是,农地流转是农地使用权制度改革的 题中应有之意,现行土地政策和法律都强调要在稳定土地承包关系的基础上,鼓励 土地使用权流转。这就要求土地流转必须坚持自愿、有偿、依法进行的原则,让 农地转让市场发挥其应有的作用。
