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苗族习惯法与刑法统一
苗族习惯法与刑法统一 一、苗族习惯法如何预防犯罪 哈耶克曾指出，人的行动从来就不是只以其对已知的某种手段和相应的结 果间的因果关系的明确认识作为行动指导的，相反，在绝大多数的情况下是受其 知之甚少的那些社会行为规则指导的，而这些规则乃是社会群体在长期的历史实 践活动中经由文化进化而积淀下来的为人们普遍接受的规则，换言之，“阐明的 规则”并不完全是人之意图的产物，而是在一绝非任何人之发明且迄今尚未完全 为人所认识的并且还在人能够用文字表达“阐明的规则”之前就指导其思维和行 动的规则系统中进行判断和确定的。推而广之，在一个地方令人头痛的高发生率 犯罪可能在另一个地方却是鲜见的。苗族历代先民们积淀下来的民族规则决定了 现代苗族人的行为，当这些留传下来的苗族习惯法中所蕴含的某些价值同国家刑 法的某些立法追求相契合时，苗族习惯法就会在无意中起到补充国家刑法，预防 某些犯罪发生的作用。1．原始宗教信仰有利于预防与林木相关的犯罪 苗族历来有树崇拜的宗教信仰传统。时至今日，在湘西的部分地区这种信 仰仍然存在。苗族对树的崇拜可分为几种情况，一种树被供奉为神树，有时也叫 守寨树。这种树多是树龄很高的参天古树，一般寨里被人敬的神树有五六棵，都 是有主人的，哪棵树由哪家敬都是清楚的。有的是以家族为单位敬，有的是以某 一家为单位敬，但其主要目的都是保佑小孩。如果有某棵树已经被人敬拜，在敬 拜期间，任何人就不能再砍这棵树。虽然这是一种无法证明的缺乏理性的说法， 但这恰好证明了寨里的人们对古树的崇拜。如果谁家的孩子病多，消瘦，爱哭， 就会把这孩子改名叫“栋”，意思是树。希望他能像树一样茁壮成长。其他树按功 能可分为护路树、水源树、经济树等。苗民们心中这种对树的敬畏外化为日常行 为，就是对树木的保护。与其他地区尤其是汉族地区相比，湘西地区的树木受到 了很好的保护。湘西地区的森林覆盖率远远高于全国的森林覆盖率18.2％，只有 置身于湘西地区，才能体味到它的郁郁葱葱。苗族群众犯盗伐林木罪、滥伐林木 罪以及其他收购、运输盗伐、滥伐林木的下游犯罪的几率较之其他林区也就相对 较低。正如埃文斯普理查得所言：“如果宗教有助于达到提供安全感和安慰、信 心、宽慰及保证的目的，也就是说，如果宗教的结果对从中流滋出来的生活有用， 那么，在实用主义真理的意义上，宗教就是有价值的，甚至是正确的。” 2．榔规的作用如果说“树崇拜”于无意间从内心强制的角度防范了有关林木的犯罪，那么 “榔规”则是人们有意识地通过盟约的形式使人民产生内心强制，从而达到防范某 些犯罪的目的。榔规又称议榔，苗语称为“构榔”，“构”有“议”、“说”等义，更有“咒”、 发誓之内涵。“构榔”一词，可简明地说是“议约”或“议定公约”，又有“集体发誓” 或“组织决定”之意。议榔的范围，有由一个村子、一个鼓社进行的，也有由几个 鼓社以至一大片地区进行的，各地名称又有所不同，如湘西地区的苗族称为“埋 岩会议”或“栽岩会议”；
从社会契约论的角度看，议榔的本质可以理解为是各个 村民之间及各村之间就某些事项，通过讨论来答成公意，形成协议。这个协议经 由议榔的仪式，被赋予神圣性，并成为集体意志的一部分。因此，这时的榔规好 比一把“双刃剑”，一方面它的威慑力可以预防盗伐林木、盗窃等犯罪；
另一方面， 这种威慑力的后盾又很大程度上依赖于其相对严厉的处罚，而这种处罚又时而与 刑法相冲突。对其如何取舍就成为一个不可回避的问题，实践证明“议榔”的形式 是易为群众接受的，只要剔除落后的、有害的内容，赋予它新的内容，加以改革， 就会起到很大的作用。而村规民约是习惯法在当代的表现形式之一，同时也渗透 着国家法的影子，是习惯法与国家法展开对话的结合体。因此，我们应该充分发 挥村规民约在这一取舍过程中的作用。
二、理老所进行的调解便于实现恢复性司法 在苗族社会，寨老是起支柱作用的社会组织，他们是村寨中德高望重的长 者，庙语称为“娄方”。寨老细分为理老、活路头、牯脏头和鬼师。寨老之间不存 在科成制的领导关系，而是按功能，各自负责相关事宜，如理老负责苗民直接纠 纷的调解、；
活路头属于种田能手，负责农业生产的示范，起带头作用；
牯脏头 负责牯脏节祭祀活动的主持；
鬼师则帮助村民们驱魔除鬼等。理老可以理解为法 律裁判者，他们熟悉古理榔规而且能言善变，热心调解，有求必应。理老大致分 为三级：一为一个村寨的理老；
一为一个鼓社的理老，为氏族头人；
一为一片地 方即的理老，成为“大理头”。在现代法治社会中，理老调解的作用仍是值得我们 挖掘和利用的，在某些方面，理老调解与当下讨论的“如火如荼”的恢复性司法理 念是相契合的，在现今的刑事司法领域中，恢复性司法已日益发展成为一种世界 性的运动，人们越来越多地愿意通过庭外谈判与调解来解决各种争端，而不是单 纯的走上法庭。所谓恢复性司法是指认为犯罪不仅是对受害人的伤害，也是对社 区的伤害，犯罪并非单纯指一种违法行为，恢复性司法的目的就是在于恢复犯罪 造成的这些伤害，而不是一味的惩罚，它旨在强调犯罪人应承担的责任并补偿其 行为造成的后果，尤其是应对受害人提供帮助和服务。恢复性司法的实施需要遵循若干原则，（1）自愿原则。要求法律关系的各方自愿自由地参加到恢复性程 序中。（2）可恢复性原则。在现实生活中只有那些对自己的罪行供认不讳、愿 意采纳恢复性程序、具有恢复可能性的案件才可能适用恢复性程序。（3）司法 参与原则。以下几方面可以看到理老调解与恢复性司法的媾和：
1．回溯恢复性司法的起源和发展历程，可以发现其与少数民族习惯法的 共通之处在前近代社会之前的大部分时间里，占统治地位的是世人知之甚少的 “社区司法”的模式。在历史上的大部分时期里，社区司法占据了支配地位并影响 了人们的行为。在西方历史中，这种方式占据了统治地位。传统上，人们都不愿 意请求国家出面解决犯罪问题。最后，恢复性司法映入人们的眼帘。当人们探究 它的发展源头与理论渊源时，发现恢复性司法居然就是“社区司法”的“升级版， 我们知道，湘西地区的各个苗族村寨就是一个个社区，理老的调解就是一种社区 司法。苗族社会中从历史上遗留下来的理老调解等习惯法，部分地反映了这种前 近代社会之前的“社区司法”，是“社区司法”在近代社会的“活化石”。通过梳理， 我们可知，作为“社区司法”遗留的理老调解与“恢复性司法”可谓“殊途同归”。
2．从处理纠纷的理念上来看恢复性的司法主张，在责任的承担方式上， 不论是严重犯罪或是轻微犯罪，大都以赔偿、补偿、赔礼道歉的形式来承担。同 样，苗族习惯法的内容也体现了“恢复”的基本精神：处理犯罪时，注重犯罪人、 受害人、社区（村寨）等多方的参与；
追究犯罪人责任时，主要着眼于让受害人 从中得到补偿，而不是让犯罪人得到惩罚，二者都关注于矛盾的彻底解决，社区 和谐关系的恢复。
3．理老其可以成为刑事和解的执行主体恢复性的司法作为一种理念，其 具体制度的构建包括方方面面，实质上，刑事和解制度的深层次理念就是恢复性 司法。而在湘西的苗族地区，理老正符合了这一要求，他们既可以做到第三方的 中立，又能够促进被告人的社区矫正，也能严格遵守和解的自愿原则。正如霍贝 尔对原始法律的运作与医生的工作进行的比较，认为正如医生的职责在于使人体 保持健康一样，法律的职责在于通过将争议各方的关系带回到平衡状态而使社会 机体保持健康。理老们就是各个苗族社区的“医生”。
事实上，在我国积极构建社会主义和谐社会、大力提倡以“大调解”机制解 决矛盾的语境下，理老调解的作用更应该得到充分重视。恢复性司法的终极追求 就是构建和谐社会，理老调解所实现的恢复性司法，实质上就是在构建和谐社会。
“大调解”是在借鉴社会治安综合治理工作经验的基础上，结合重建调解网络建立 的。可以预见，理老作为湘西苗族地区一种原生的、传统的处理纠纷的社会组织，一种纠纷解决力量，在大调解机制于刑事司法领域的实践过程中将大有作为。对 于实现恢复性司法，进而构建社会主义和谐社会意义重大。
三、有效利用村规民约处理轻微刑事案件 “徒善不足以为政，徒法不足以自行”。与政治目的的达成需要具体的施政 纲领一样，法律效力的发挥需要具体的司法实践过程。在习惯法与国家刑法关系 的协调过程中，此一具体实践过程尤为重要，苗族习惯法概莫能外。而其中，利 用村规民约处理轻微刑事案件的过程，显得尤其具有意义。正如前文所言，村规 民约作为国家法和习惯法的结合体，实质上为二者的对话提供了一个平台。应该 充分利用这一平台来处理一些性质、情节轻微的刑事案件，如盗窃案件。现有苗 族个别村的村规民约都规定了对盗窃的处罚：“偷金银首饰和家内其他物质的， 按情节轻重罚款300至500元，勒令退还原物；
偷摸鱼者每市斤罚款100元”，可见， 这些规定对盗窃行为的处理是不区分具体盗窃数额，一律以财产罚的形式处理的， 而且，实践证明这些规定对预防相关犯罪是行之有效的。由此而言，无论在司法 实践经验上，还是在法律原则与法理精神上，“利用村规民约处理轻微刑事案件” 就都具备的可行的基础。但是也正如前文所分析提及的，习惯法的运作是需要做 具体的情景进行分析的，也是在此意义上来说“伴随着经济秩序的统合和扩展， 在普遍性与地方性之间达致并维持一种恰当的平衡，便成了法律科学的一个首要 问题。”由此，对于苗族地区的习惯法而言，立足于社会和理性基础上进行分析， 在具体的情境下判断合理与否，进而利用当地的村规民约处理轻微刑事案件也就 具有了司法行动的合法性基础与前提。
实际上，无论是对习惯法作实质主义的理解，还是用进化论的目光将看成 是国家成文法的史前积累，一个文化变迁、社会变迁的维度都不可忽略。同时， 国家法背后的宏观因素，如国家、市场等，在地方社会的推广与嵌入过程中，也 需要一个地方化的过程。而对这两者的忽略恰恰可能成为，对当下国家成文法与 地方习惯法之间合理性、正义性误判的根源。对于此，法律人类学的视角或许可 以提供相关启示。在法律人类学的研究视野中，对于地方习惯法的理解是要放入 整体的社会存在视野中进行的。在这样的整体论视野中，所谓习惯法与地方民众 的道德观、人观、宇宙观及时空的制度――文化安排可能并不存在明晰的界限。
当然，在对民间的习惯法“总体社会事实”进行判断的过程中，社会变迁与文化变 迁的维度必须被纳入其中考虑。因为，在现代民族――国家的政治体系与经济一 体化的格局中，任何地方社会都必须在一个整体框架内被从新排列。在社会文化、 制度意义上，法律的合理性也要顺应这一趋势。于是，在此过程中，民间习惯法背后的总体社会事实，也就要被置入更广的范围。由此，国家成文法所包含的重 大社会性，与民间习惯法所涉及到特殊文化性的补充、冲突，就必须被放入一个 变动的背景中进行考察。如此，方可以体察出具体司法行为背后所表达的“社会 正义性”。
