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市场发育过程中的摩擦与契约演进过程中的难题
市场发育过程中的摩擦与契约演进过程中的难题 市场是商品交换关系的总和-经济学家都这样定义：契约是平等主体 之间基于合意而达成的权利义务协议-法学家都这样解释。近四十年的经济建设和法律建设中，我们是否感觉到了市场与契约之 间的联接纽带？毫无疑问，规范而有效的商品交换，就法律意义上的条件，依赖 于下列诸项：经济主体必须能够在市场中自由让渡自己的商品，保证对方取得商 品的所有权而不被迫索，交易必须是基于双方的自愿协商，不能有强迫、欺诈、 显失公平等因素，等价、有偿应该成为交易的核心原则，诚实、信用则是市场行 为的道德法码……而所有这些，又都凭籍于一种超然的神圣力量才能得以实现与 维护。这种力量便是契约法律制度。
现代意义上的自由市场与自由契约是资本主义商品经济发展结果。毋 庸置疑，商品交换中的主体平等性与意思自治性是人类思想观念的一次历史性进 步。当着资本主义的市场发达到相应程度的时候，必然滋生出与之相适应的市场 运行规则，即契约法律制度。而契约自由，便成为西方民商法中的基本理论支柱 之一。
商品交换的经济表现是市场，法律表现是契约。这就如同社会财富的 分配关系在经济制度上表现为所有制而在法律制度上表现为所有权一样。商品交 换产生市场，市场运行需要规则，规则的最高表现就是契约制度。简而言之，契 约就是市场的法律表现形式。故而，市场的发育与契约的演进是同步的，只有充 分发育了的市场才能孕育出发达、完善的契约理论与契约制度，反之，科学、先 进的契约理论与契约制度又必然对市场的发育与完善起到不可或缺的推动作用。
市场与契约的结合，经济学与法学的联袂，这是中国经济改革与发展 的一条可行之道。
一、市场发育与契约演进过程中经济摩擦的不可避免性 七十年代未揭开序幕的声势浩大的中国经济体制改革，是以创建新型 的社会主义商品经济新秩序为目标的，从旧的产品经济体制向有计划的商品经济 体制转轨，创新经济秩序的实质意义就是经济关系的契约化。市场的发育和契约 的演进无可置疑地成为改革和发展的主旋律。然而，历史的因素与现实的条件将 为这一进程设置诸多路障，不可避免的经济摩擦构成了创立新经济秩序的艰巨性和长期性。
首先，在一个已具有相对稳定的经济运行体系的社会，实行历史性的 制度创新与体制更替本身就充满着矛盾与风险。一方面，新的经济秩序力图摆脱 旧体制的约束脱颖而出，而旧体制却以其强大的惯性冲击着市场运行；
另一方面， 逐步开始形成的新的体制与秩序由于自身的不成熟、不协调，难以同步更新和发 展，其效应的积极方面也深受影响。因此，经济关系中以各种形式表现出来的矛 盾和摩擦便会不断更迭，旧的刚刚消失，新的又会产生。
其次，在新经济秩序的初创阶段，有利于市场健康、正常发育的经济 环境尚未形成，新旧经济秩序中各种决定经济环境的因素相互重叠、脱节和冲突， 导致现存经济环境过多的不可预测性和不确定性，经济行为存在过多的盲目性、 冒险性和投机性，由此又必然导致市场交易行为中的“一次化”和短期化。经济主 体，尤其是企业法人，还没有从理性上把市场当做生存场所，把契约当作连接自 己与市场的纽带，市场交易目前仍以小批量、现货、短期交 易为主要形式，这与新经济秩序中将要创设的交易大宗化、期货化和 票据化相距甚远。
第三，改革带来的经济利益关系的重构和责任关系的明确，不仅引起 个人利益与群体利益、局部利益与整体利益、当前利益与长远利益的矛盾，而且 这种矛盾己深入到资产关系和财产制度，但最终会综合反映在市场行为中。旧体 制下对个人利益、局部利益、当前利益的漠视和压抑，导致了经济主体追求经济 行为的动机和目的的虚化。而新体制下发展商品生产和商品交换，则要求承认这 些利益因素的存在，于是，利益对抗与利益排斥现象不可避免，并将伴随着市场 的渐进过程而长期存在，成为经济摩擦的主要根源之一。
第四，市场行为的约束机制本身的摩擦，是导致广泛经济摩擦的又一 重要原因。在产品经济体制下，市场行为和经济秩序的约束力来源于以行政权力 为保障的超经济力量。这种行政约束带着不可避免的盲目性和独断性，同时由于 它凌驾干经济主体的意愿之上，体现若国家干预经济的行政随意性，因而国民经 济的低效与停滞被表面上的稳定所掩盖。新经济秩序的创建以及由此产生的新型 的约束机制-契约法律约束的萌芽，必然要求与旧的约束机制“分庭抗礼”，而这 种对抗又衍生出大量的新的摩擦。
第五，长期以来形成的法律虚无主义遗害至今。有关市场秩序与市场培育的民事立法和经济行政立法，无论从立法宗旨、立法内容，还是立法技巧， 都与新经济秩序的创立难以适应，使得新秩序的脱胎因缺乏有效的法律导向与法 律保障而困难重重。立法的滞后与不严密、执法的随意与不严肃，在一定程度上 加剧了摩擦的深度，强化了契约化进程的难度。近几年颁布的一些重要的关于商 品经济与市场的立法，如《民法通则》、《经济合同法》、《企业法》等，就是 例证，这些立法尽管对于我国的改革开放起过极为重要的作用，可谓功不可没， 但其立法宗旨、立法内容之弊端与缺陷也是非常明显的。而很多有关市场秩序和 市场培育的立法目前还是空白，如民法中的物权法、担保法等，商法中的公司法、 信托法、合伙法等，经济行政法中的反垄断法、反不正当竞争法等。
二、经济摩擦与契约难题的主要表现形态 市场发育过程中的摩擦也就是契约演进过程中的难题。这种摩擦与难 题以多层次、多形式表现出来，互相交叠，错综复杂，从一个极为重要的角度揭 示了我国目前市场与契约制度的总体轮廓。现择其要者列举如下：
1.对契约行为的非法律干预，致使大量已订立的合同无法履行。契约 神圣的观念尚未扎根于经济管理者和经营者的头脑，契约成为行政权力的附属物， 使得已签订的合同往往处于法律效力的不确定状态，威胁着正常的市场交易关系。
2.市场发育的低水平给交易伙伴带来的高成本，是摩擦的重要体现。
由于旧的流通体制仍在起着相当大的影响，新的市场体系尚显稚嫩，交易对象的 广自由选择和交易伙伴的自由组合因受制于单调、狭窄的市场渠道而十分困难。
3.对市场价格波动的不适应，给发展契约关系也带来难题。旧体制下 的产品价格对于企业来说是无足轻重的。长期的计划价格制度使得不少企业时至 今日仍对市场价格缺乏应有的敏感与准确判断，不适应突然出现在经济关系中的 市场价格波动与变化，更难形成根据市价变动而及时调整经营计划的能力。现在 许多合同纠纷就是由于当事人在订立合同时根本来考虑价格因素，因而一旦发生 价格变化，便往往以违约作为对市场价格波动的反应而产生的。
4.因大量违约造成的严重拖欠货款现象，引起市场交易中的连锁反应， 造成新秩序的不稳定。拖欠货款的原因，有确因资金缺乏而无力支付的，也有故 意拖欠、无理拒付的。追不回货款的企业，只得“另辟蹊径”，靠对别的企业再违 约而缓和自己的困境。于是，错综复杂的连锁违约和三角债现象便广泛地涌现了。5.大中型企业的垄断与自由契约的冲突已见萌芽。我国计划经济体制 下的生产力结构，使得有些领域形成了人为的行业垄断。不少大中型企业对某些 行业的生产、经营存在着实际上的封锁、垄断，支配着其他企业的生产与经营。
垄断的结果必然是对自由竞争的限制，这与正在创建中的自由交易与公平竞争的 市场秩序显然是背道而驰的。
6.企业预算的软约束状态，减弱了企业的索赔动机，同时为企业嫁祸 于人找到了借口。若遇他方违约，企业宁愿向上级机关要求突破预算追加资金， 而主管机关则有权任意压缩预算，减少投资。此时企业就难免发生履约困难，而 最容易采取的弥补措施就是通过对他方违约，转移损失，以平衡自己的利益。
7.司法机关追究违约责任的过大偏差，尤其是模糊责任界限的大量调 解，淡化了权益观念，助长了违约意识，从而影响了契约化进程。合同仲裁委员 会和法院在处理契约纠纷时，普遍存在两种倾向：一是在计算违约金与赔偿金时 忽视间接损失，违约方只承担有限的直接损失责任：二是过份强调调解结案，而 大量的调解是以和稀泥式的折衷调和为特点，其后果不仅是使一方的合法权益得 不到保护，更严重的是使违约人的违约心理得不到应有的警醒，进而产生敢于进 一步违约的潜在侥幸心理，这无疑给正常的市场交易埋下了隐患。
8.诉讼成本的高昂与合同诉讼对审判机关的要求之间存在严峻的矛 盾。企业为解决一个合同纠纷往往需要付出过高的代价，这首先体现在诉讼时间 的拖延上，一个案件有的耗时达二、三年，双方当事人都被拖得精疲力尽；
其次， 审理结果每每难尽公平合理，当事人期待已久却大失所望；
再次，即便是公平合 理的判决书、调解书，其实际执行也是多费周折，极不容易。这些因素使得纠纷 当事人在是否诉诸法律时往往犹豫不决，不少企业权衡再三后，干脆放弃诉讼的 选择，最终不了了之。
9.立法与实践的严重脱节，以及立法本身的不协调、不科学，既是产 生摩擦的一个重要诱因，也是摩擦的一个主要表现形态，这主要体现在：1）立 法滞后，改革措施与改革成果得不到法律及时有效的保障，缺乏超前立法的意 识；
2）立法内容不严密、不科学，伸缩性大大，造成理解上的混乱和执法上的 随意性；
3）法律监督的立法不配套，造成因缺乏法律监督而形成的执法不力甚 至事实上的无法可依；
4）法律、法规之间前后冲突、相互冲突的现象颇多，造 成执法、守法上的无所适从，降低了法律尊严的，5）不少重要的法律、法规以 试行、暂行的形式颁布，影响了法律的严肃性与权威性。三、减少摩擦、加速创建市场运行新秩序的法律对策 首先，我们必须意识到：商品经济新秩序必须建立在社会主义法制的 基础上，只有运用法律确立和保护商品经济主体间的权利义务关系，使商品经济 活动的各个环节表现为规则、制度，新经济秩序才能真正建立起来。社会主义商 品经济新秩序实质上就是一种法律秩序。商品经济运行的一个重要特征是要求各 经济关系主体间公平竞争，平等交易，排斥对市场行为的非经济的权力渗透和干 预，而只遵循价值规律和法制原则。因此，必须首先确立法律的绝对权威和尊严， 打破官本位和权力过分集中的桂桔，在全社会树立法律至上、法律神圣的观念。
其次，就治理、整顿本身而言，必须是依法进行的治理、整顿，而不 是长官意志的任性的治理、整顿。治理、整顿是必要的，而且不能手软，应从严 整治。但所谓严，要从法律上严，要依照法律采取各项整治措施，不能超越法律， 损害法律的权威和尊严。事实上，治理、整顿如果不依法进行，就不可能达至预 期的效应，只能是严一阵又松一阵，有的严有的不严，随意性太大，风险也就增 大，最终回到“一统就死、一死就叫、一叫就放、一放就乱、一乱就统”的老路上 去。所以，既要防止治理、整顿走过场，又要避免治理、整顿走过头，就必须将 “治理整顿”置于理性的、严格的法律规则和程序之下进行。
这里涉及到一个非常重要的立法指导思想与立法技巧问题。过去，我 们以政策导向改革，每一次重大改革方案的出台都是以政策形式，当政策指导下 的改革发展得较为成熟时，再追加立法。这种做法过分强调立法条件的成熟性， 忽视立法的超前性和对经济发展导向作用；
而且，由于政策相对于法律而言，无 论是严肃性、稳定性、连续性、权威性，都远不及法律并容易为长官意志和行政 干预找到借口。因此应从以政策推进改革尽快过渡到以政策－法律并重推进改革， 并最终走向以法律推动改革。
第三，强化市场发育和契约化进程中的法律约束机制。就市场交易和 契约行为而言，其最基本的法律形式就是合同法，它对于市场运行状况起着直接 的作用，是法律约束机制的精髓，因此，强化契约的法律约束机制就意味着一部 条款齐备、内容翔实、逻牲严谨的合同法的颁布与施行。然而，目前调整我国契 约关系的基本法即《经济合同法》，颁布于1981年，由于这部法律是在农村改革 初起而城市改革尚未正式拉开序幕的背景下制定的，其所规定的内容、原则以及 立法技巧等已与现在深刻变化了的经济条件脱节甚大，无法适应。因此对现有《经 济合同法》作大的修改实为刻不容缓。我认为，修改该法的基本思路应当是：
1） 从性质上把合同法规定为商品经济和市场运行的基本法律制度；
2）确认广泛的契约主体，赋予所有经济主体以参与契约法律关系的主体资格；
3）扩大契约对 经济生活的覆盖面，将改革中出现的大量新型合同如承包合同、租赁合同、合伙 合同、联营合同、居间合同、委托合同、融资租赁合同等纳入合同法的调整范围；
4）合同法的原则和内容应当能够促进市场的发育与成长，便于各种市场交易活 动的有效进行，保障市场运行的有序状态，鼓励人们的交易行为，降低交易成本；
5）突出契约自由和尊重企业法人自由意志的原则；
6）严格违约责任及追偿制度。
第四，加快流通体制改革，加紧完善市场规则。如前所述，商品经济 祈秩序首先体现在市场秩序上，现阶段各种磨擦与漏洞大都产生于流通领域，治 理、整顿的焦点也集中于流通领域。流通领域混乱的主要原因就在于缺乏商品交 换和竞争的市场规则。由于多年的改革仅仅侧重于主体方面的简政放权，仅仅热 衷干推行横向联合、承包祖赁等，忽视了市场法则的创建与运用，忽视了市场外 部环境的治理，使原本设想的平等、繁荣、稳定、健康的市场景象迟迟未现。因 此，必须尽快建立一套包括使用国家和集体财产的责任、政府在市场竞争的超脱 地位、合同的权威、对垄断和不正当竞争的限制等在内的市场法律制度，制订市 场管理法、竞争法、价格法、保护消费者权益法等法规。同时，通过增加交易渠 道、发展贸易组织、促进市场信息传播，改进商品推销形式等途径，加快流通领 域的改革。
第五、加速政企分离和廉洁政府行为。庞大的官僚机构，强烈的官本 位意识，官权的繁衍与扩张，以及由此产生的各种腐败现象，从来就是改革的主 要障碍和威胁，其危害远比价格、工资等改革难题的风险大得多。就政企关系而 言，企业至今仍保持着依赖政府的制度惯性和心理惯性，其独立法律人格尚未彻 底形成，这是严重违背市场运行和契约发展方向的。
因此，必须一方面提倡政府廉洁清正，减少经济行为中的低效与腐败 现象，另一方面加快政企分离，创新和完善企业制度。对于国有企业来说，通过 承包和租赁以及资产经营责任制的推行，逐步形成关于国有资产关系和国营企业 经营机制的契约制度，将企业制度的改革置于法制契约他的基础之上。
第六，进一步改革金融体制，建立金融调节系统，扩大资金市场。资 金市场是市场体系的重要组成部分，资金市场的形成与完善本身就是契约演进的 重要标志。目前，除巩固已经开始发展的资金同行拆借、社会集资、民间借贷、 外汇调剂等措施外，还应准备创建证券交易所，鼓励企业发行债券，推行商业信 用票据化，同时加紧制订《票据法》、《银行法》、《证券交易条例》等金融立 法，保证资金市场的顺利发育。第七、加强和改善对指令性计划合同的管理。我国目前实行的是有计 划的商品经济，计划的执行是通过合同的形式实现的，因而计划合同的履行情况 是反映我国市场运行状况的一个重要组成部分。加强对计划合同的管理，提高其 履约率，首先要求企业和国家主管机关在认识上有正确的着眼点，要强调计划合 同的法律属性，并协助和监督企业优先执行好计划合同。
第八，改进立法技术，提高立法质量。既然商品经济新秩序实质上就 是法律秩序，那么完善、科学的立法便成为决定性的因素。这方面的改进措施包 括：1）重视立法的可行性研究，尽量缩小法律与现实的距离；
2）加强立法预测 性，重视超前立法；
3）搞好各层次、各类别立法之间的平衡协调，减少和避免 立法上的冲突与摩擦；
4）注重借鉴和吸收国际上成功的立法经验，尤其是西方 国家民事、经济方面的先进经验；
5）把立法重点放在与治理、整顿和经济改革 最密切相关的市场和流通领域，健全一整套的契约法律制度。
第九，加强司法队伍建设，为契约纠纷的顺利解决提供坚实的法律屏 障。作为市场运行秩序基础的法律尊严和契约约束力的强化，是通过处理和解决 合同纠纷而实现的。这方面的具体措施有：1）保证仲裁和审判机构的独立地位， 尤其要赋予审判人员独立审理案件的权力，防止外部因素（特别是行政因素）对 公平裁决的干扰，提高人们对公平裁决的信任度；
2）以实行等级待遇和晋升制 度为突破口，提高现有仲裁人员、审判人员的业务素质（这方面可以参照西方国 家的法官制度），最大限度减少裁决错误、裁决模糊和裁决不公的现象；
3）发 展民间仲裁和行业仲裁，以适应民事纠纷日益普遍化、复杂化和技术化的需要（这 方面的主要问题是要把目前的合同仲裁机构附设在工商行政管理部门的体制加 以改变，应当让其独立化，成为真正意义上的非官方仲裁机构）；
4）提高律师 地位，强化律师职业，使律师在尊重法律的前提下成为真正维护当事人权益的卫 士和代表；
5）摒弃硬性调解，更多地以裁决和判决结案，提高结案质量和执行 效率；
6）采取积极措施，对仲裁和司法人员进行业务培训，并稳定和充实司法 队伍。
北京大学法学院·刘凯湘
