[刑法中的共犯本质特点论文] 刑法共犯

相关热词搜索：

刑法中的共犯本质特点论文

【关键词】 部分犯罪共同说 行为共同说 个人责任 部分实行全部责任 一、关于共犯本质的学说梳理 共同犯罪之“共同”，其内容究竟是指各参与者之间“犯罪之共同”，抑或“行 为之共同”，即两人以上共同实行犯罪时，各共同者就共同之实行所产生的所有 结果各负其责任（部分行为、全部责任），其根据究竟在于“共同犯罪”或“共同 行为”，此即为共犯本质研究的核心问题。在此问题上长期以来存在犯罪共同说、 行为共同说与共同意思主体说的聚讼，时至今日，这种争议仍在继续。不过，由 于共同意思主体说将意思共同体等同于其中的个人，将团体责任转嫁给个人，违 反了近代刑法所坚持的个人责任原则，因此，该说现在已经江河日下，没有多少 人主张。①从目前的日本刑法学界来看，在共犯本质问题上，占主导地位的是（部 分）犯罪共同说与（客观主义）行为共同的对立。

（一）犯罪共同说 犯罪共同说由古典学派最先提出，从构成要件的定型性出发，认为共犯就 是数人共同实施特定的犯罪，“正是在这种数人的行为实现一个构成要件事实之 上，成立了刑法总则中的共犯概念”，②所以，按照犯罪共同说的主张，对于共 犯关系的成立，必须以各个共犯人所成立的犯罪罪名的同一为基础，故共同犯罪 被理解为“数人一罪”。在犯罪共同说内部，又存在“完全犯罪共同说”与“部分犯 罪共同说”两种不同主张。

完全犯罪共同说认为，成立共犯关系必须是数人共同实施特定的犯罪，不 但犯罪须特定，且罪名也须同一。由于该说认为，数人须基于同一故意而共同实 施为必要，所以又被称为“犯意共同说”。就具体案例来讲，如甲以杀人的故意，乙以伤害的故意，共同殴打丙致其死亡的场合，持完全犯罪共同说的学者认为， 由于甲与乙犯意不同，各自触犯的罪名也不同，因而不成立共同正犯，只能分别 以单独犯论处。在这种情况下，甲和乙只不过是同时犯而已。这一主张显然没有 考虑到行为人共同侵害法益的事实。为缓和该种观点的不合理性，主张完全犯罪 共同说的另一部分学者指出，在上例中，甲与乙成立故意杀人罪的共同正犯，但 对于乙只能判处故意伤害致死的刑罚（因为不能超越行为人的责任科处刑罚）。

这样，没有杀人故意的行为人也成立故意杀人罪，而且，对于乙成立故意杀人罪， 却对其只能按照故意伤害致死罪的法定刑处罚，这便导致乙的罪名与法定刑相分 离。正是由于完全犯罪共同说的诸多不合理性，在犯罪共同说的理论框架内，有 学者提出了部分犯罪共同说。

部分犯罪共同说认为，“数人所共同实施的犯罪，纵然不属于相同的构成 要件，但是在不同的构成要件之间，如果存在同质重合的关系时，则在同质重合 的限度内，成立共同正犯。”3如前所举例，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共 同加害于丙时，只在故意伤害罪的范围内成立共犯。但由于甲具有杀人的故意和 行为，对甲应认定为故意杀人罪。再如，甲教唆乙盗窃他人财物而乙实施了抢劫 行为时，甲、乙在重合的限度内即盗窃罪的限度内成立共犯。但由于乙具有抢劫 的故意和行为，对乙应单独认定为抢劫罪。部分犯罪共同说仍基于客观犯罪理论， 因此是在犯罪共同说的理论框架之内的，但由于其可以适度缓和完全犯罪共同说 的缺陷，所以一度成为日本刑法学界的通说。

（二）行为共同说 行为共同说最初由新派刑法学者所主张，认为共同犯罪的共同指的是行为 的共同，也就是说，只要行为人实施了共同的行为，就可以成立共同正犯，不要 求必须是同一或者特定的犯罪。“数人数罪”是这一学说的本质特征。不过，在如 何理解“行为的共同”的核心问题上，该说内部存在前后两种不同的主张。最先由 新派学者提出的行为共同说被称为“主观主义的行为共同说”，该说认为，行为乃 是犯罪人主观恶性的表现，而共同犯罪则是数人由共同行为而各自表现其恶性以 企图实现各自的犯罪，“基于这种考虑，应当先预定共同的事实，然后以此为根 据讨论犯罪的成立。对于共同的事实，应当与犯罪事实的法律上的构成相分离来 考虑，即共同关系既可能跨越数个犯罪事实而成立，也可能只就一个犯罪事实中 的一部分而成立。”4但是，此处所谓行为的共同，是指自然行为的共同，即前构 成要件的或前法律的事实的共同。这种对“行为”所作的偏离构成要件的理解，显 然不符合构成要件的定型性，不利于罪刑法定原则的贯彻，因此，“主观主义的行为共同说”在当今日本刑法学界已经没有市场。

现在的行为共同说，都是站在客观主义基础之上，认为犯罪不能离开构成 要件思考，共犯也不例外，所谓行为的共同，并不是指自然行为的共同，而是指 构成要件实行行为的共同。“既然是共同实行，构成要件的重要部分就必须是共 同的，但各自成立的共同正犯可能是不同的犯罪。”5由于该说奠基于客观主义立 场，将“行为”限定为“符合构成要件的实行行为”，因此，又被称为“客观主义的 行为共同说”、“温和的行为共同说”、“构成要件的行为共同说”。

主观主义的行为共同说与客观主义的行为共同说虽然在具体内容上不同， 但是在基本立场上均是从行为人个人出发，将共同犯罪理解为共犯人相互利用对 方的行为来实现自己的犯罪目的的一种犯罪方法、类型：根据（客观主义）行为 共同说，在甲乙分别出于杀人、伤害的故意，共同对丙施加暴力，致其死亡的场 合，甲是利用乙的伤害行为实现自己杀人的犯罪意图，乙是利用甲的杀人行为实 现自己的伤害意图，“从甲的角度看，作为犯罪同伙的乙的伤害行为是自己的杀 人行为的一部分，从乙的角度看，作为犯罪同伙的甲的杀人行为也是自己伤害行 为的一部分，二者共同组成了故意伤害（致死）罪的实行行为，”6甲成立故意杀 人罪的共同正犯，乙成立故意伤害（致死）罪的共同正犯。

二、部分犯罪共同说的理论弱点 共犯必须共同于正犯的犯罪，还是只要共同于正犯的行为、因果关系即可， 此一问题在当今大陆法系刑法学界仍存在激烈论争，不仅如此，在此问题上采取 的立场不同，还会影响到其他具体共犯理论如共犯的错误、承继共犯、共犯与身 份等。不过，在我国刑法学界，对此问题基本上呈一边倒的局势，过去的通说持 “完全犯罪共同说”，其后，学界逐渐意识到该说的缺陷，现在“部分犯罪共同说” 正取代通说而占支配地位，相反，对行为共同说，则鲜有人主张。7正是基于这 样的理论现状，在当下学界，就部分犯罪共同说的理论缺陷进行探讨显得更为必 要。笔者认为，部分犯罪共同说在逻辑论证与具体结论两方面存在如下缺陷：
（一）部分犯罪共同说的逻辑论证明显与个人责任原则相悖 任何人只对自己的不法行为承担责任，而不对他人的不法行为承担责任， 行为主体与责任主体的同性是个人责任原则的重要体现。8而部分犯罪共同说的 逻辑论证恰恰悖离了上述主张：按照犯罪共同说（括部分犯罪共同说）的主张， 作为共同正犯的成立要件，要求实行行为的分担，也就是说，为了成立共同犯，要求各共同正犯者至少实现各自的实行行为的一部分。例如，甲乙二人基于抢劫 的故意，由甲对被害人丙实施暴力，而乙则夺取财物。如果单独来看，甲的暴力 为充其量只能构成故意伤害罪，但是在共同正犯的场合，甲的暴力行为是抢劫这 一实行行为的一部分，甲不过是分担了实行行为的一部分而已。因此，按照部分 犯罪共同说的理解，其首要出发点即为抢劫的实行行为，而非每一个人的行为。

相应的，既然假定了抢劫这一实行行为，那么，这一实行行为的主体必然只能是 甲乙二人。问题的关键是，这里所说的抢劫实行行为的主体为甲乙二人，并非甲 乙二人的物理存在，而是具有法律意义的人的结合，这种人的结合是已经超越了 自然人概念的社会存在，与此对应，作为抢劫的共同犯罪的实行行为，其本质并 不是甲所实施的实行行为的一部分与乙所实施的实行行为的另一部分在算数上 的总和，甲的暴力行为与乙的夺取财物的行为，不仅在事实上，而且在法律上是 互为补充的，两者结合起来成为抢劫这一实行行为。由此可见，犯罪共同说尽管 一直强调以“个人责任原则”为由批判共同意思主体说，但“实际上，对于实行行 为的主体，通说（犯罪共同说―――笔者注）承认了超个人的存在，最终由各分 担者就这一超个人的存在所实施的实行行为的全部来担各自的责任”，9申言之， 部分犯罪共同导致共同犯罪的行为主体（超个人的存在）与责任主体（共同犯罪 中的每个人）之间的分离，因此也必然悖离个人责任原则。此一基本立场正好与 其批判的共同意思主体说不谋而合，因为，犯罪共同说（包括部分犯罪共同说） 与共同意思主体说在对“共同关系理解上其立场基本一致，前者是以‘集团性合同 行为’理解共同关系………，而后者则从‘集团犯罪’的角度来掌握共同关系，认为， 共犯是一种属于特殊社会心里现象的共同意思主体的活动，即两个以上异心别体 的个人在实现一定犯罪的共同目的下结合而成共同意思主体，该主体中的一人或 数人在共同目的下实施犯罪时，则肯定其为共同意思主体之活动，而全体成员皆 成立犯罪。”10无论是以“集团性合同行为”还是“集团犯罪”理解共同关系，其立 足点均是将共同犯罪实行行为的主体认定为“犯罪团体”这种超个人的概念，而不 是从行为人个人角度出发。11 （二）部分犯罪共同说的结论难以自圆其说 在甲出于杀人的故意，乙出于伤害的故意，共同向丙开枪，结果甲的子弹 射中了丙导致其死亡的场合， 按照部分犯罪共同说的主张，乙尽管没有射中丙， 但也必须在故意杀人罪与故意伤害致死罪的重合限度内即故意伤害（致死）罪， 和甲成立共同正犯，同样对丙的死亡结果承担责任。这里可能存疑的是，甲的行 为所涉及到的故意杀人罪与故意伤害（致死）罪之间究竟在罪数上如何解释，对 这一难题可能有两种解释途径：要么将故意杀人罪与故意伤害罪之间视为法条竞合，要么将甲所构成的数罪视为想象竞合。一方面，故意杀人罪与故意伤害罪之 间不是包容与被包容的关系，因而不能成立法条竞合关系。因为当行为人的主观 心态内容一旦被确定为故意杀人，就不可能同时又是故意伤害，反之亦然，否则 刑法中所规定的犯罪故意的内容就无法认定。更为关键的是，如果认为两者成立 法条竞合，那么甲的行为“在刑法的评价上只应该认为构成单纯的一罪，而没有 实质上认定其构成多数犯罪的意义。”12既然甲的行为本来就只能成立一罪，根 本没有成立数罪的可能，那怎么能说甲单独成立故意杀人罪之外，又与乙成立故 意伤害（致死）罪的共犯呢？实际上，从犯罪构成来看，故意伤害罪和故意杀人 罪之间，所共同的只是客观方面的行为，在这种客观事实范围内，甲、乙的行为 才能成立共同正犯，而不是因为共同的主观意思即故意杀人的内容当中包含有故 意伤害的意思。13申言之，共同犯罪中的“共同”是由于客观行为的共同，而非包 含主观犯意在内的“犯罪”的共同；
14如果将甲所构成的数罪认为是想象竞合的话， 同样也会产生疑问：想象竞合犯的场合，行为人的行为原本成立数罪，因此，将 案例中甲的行为认定为既符合故意杀人罪又符合故意伤害罪就有了实质根据。但 是，在上述案例中，就甲的犯罪形态的认定而言仍会发生问题，对此，就是部分 犯罪共同说内部的主张也不一致，“有的认为，甲、乙在故意伤害（致死）罪的 范围内成立共同正犯，最终甲承担故意杀人罪既遂的罪责，乙承担故意伤害致死 的罪责；
有的则认为甲、乙成立故意伤害（致死）罪的共同正犯，但甲承担故意 杀人罪未遂的罪责，乙承担故意伤害致死的罪责。”15如果认为甲的行为成立故 意杀人罪的既遂，很明显会导致重复评价的问题，因为，在说甲构成故意伤害（致 死）罪的共同正犯的时候，实际上，已经将丙的死亡结果评价在甲的行为之内了， 而将甲的行为又单独定为故意杀人既遂显然是将丙的死亡结果重复评价了，为贯 彻重复评价禁止的原则，只能将甲的超出故意伤害限度的故意杀人行为，认定为 故意杀人未遂。但是如果认为甲承担故意杀人罪未遂的罪责，乙承担故意伤害致 死的罪责的话，无法回答“为何最终的死亡结果只由具有轻罪故意的乙承担，具 有重罪的杀人故意的甲反而只承担未遂的责任”这样的问题，而这种处理结果明 显给人不公平的感觉。

三、个人责任原则的贯彻―――行为共同说之提倡 部分犯罪共同说固守“犯罪”的共同，客观主义的行为共同说则坚持“个人 责任原则”，将共同犯罪视为实现自己犯罪目的的一种类型而已，共犯的本质在 于“共同的行为”。笔者认为，在共犯本质问题上，应当从数人共同行为，实现各 自犯罪目的的行为共同说的角度加以理解。首先，行为共同说彻底贯彻了刑法中的个人责任原则。个人责任原则被公 认为近代刑法学中的根本原则，显然，在共犯的本质论上也必须贯彻此原则。部 分犯罪共同说虽然抨击共同意思主体说对共犯本质的理解违反了个人责任原则， 但从前文的分析可以看出，该说仍然残留了团体责任、连带责任的痕迹。相反， 按照主义行为共同说的理解，共犯的本质是行为人共同实行各自的犯罪，各行为 人并不是因为借用他人的可罚性或者与他人共同负担责任而受罚，而是“为了实 现自己的犯罪而利用他人的行为，扩大自己的因果性的影响范围。”16即各行为 人相互将他人的行为视为自己行为的延伸而纳入自己的行为，正因为如此，各行 为人是对自己的行为负责，相应的，对于所发生的结果也能全部归咎于各个参与 者。由此，如果将个人责任原则在共犯论进行贯彻的话，采纳客观主义行为共同 说较之部分犯罪共同说要更合理。

其次，行为共同说之下的共犯成立范围适当。支持部分犯罪共同说的学者 指出，“甲以杀人的故意、乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为导致丙死亡 的场合，根据行为共同说，甲与乙成立共同正犯，但要么不能回答甲、乙两人成 立何种犯罪的共同正犯，要么认为甲、乙既是故意杀人罪的共同正犯，又是故意 伤害致死罪的共同正犯，这显然有悖法理，过于扩大共同犯罪的成立范围。”17 甚至还有学者主张，“犯罪共同说的宗旨就是力图缩小共犯成立的范围，而行为 共同说却与此相反，即力图扩大共犯成立的范围。”18其实，无论是犯罪共同说 还是行为共同说，两者都不可能“先天”设定为了缩小或扩大共犯成立范围的目的， 毋宁说两者都是为了合理的认定共犯的成立范围，况且，两说目前在具体问题上 的结论已基本相同，19这也足以说明单纯从结论着眼，两说对于共犯成立范围的 认定是一致的，根本不存在所谓犯罪共同说力图缩小共犯成立范围而行为共同说 力图扩大共犯成立范围的现象。之所以有学者得出上述的结论，原因在于，其本 身是站在“犯罪共同说”的立场去理解“行为共同说”的内涵：犯罪共同说将共犯理 解为“数人一罪”，而行为共同说将共犯理解为“数人数罪”，后者本来就没有限定 共犯人必须是犯“特定的一罪”，而是认为，共同犯罪在本质上与单独犯罪无异， 他们的差别仅仅在于“单独犯是自己亲自实施到引起结果为止的全部实行行为， 而共犯的场合，行为人将他人的行为置于自己行为的延长线上或者作为自己行为 加以利用而已。”20当甲以杀人的故意、乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行 为导致丙死亡时，甲乙分别利用对方的行为实现自己的犯罪目的，对方的行为均 为自己行为的一部分，因此，甲构成故意杀人罪的共同正犯，乙成立故意伤害（致 死）罪的共同正犯。

最后，行为共同说的理论根基更为合理。行为共同说认为，共犯仅仅是一种实现犯罪的方法类型。21“所谓共犯，是指为了实现自己的犯罪，通过利用他 人而扩张自己行为的因果性影响力的范围。共犯之间只要具有共同的行为、因果 关系即可，不以犯罪共同为必要。换言之，共犯之间虽具有相同的违法构成要件， 但其责任是个别的，因而各参与者根据责任（故意、过失）的不同，理应分别成 立不同的犯罪。因此，即便是不同的罪名、构成要件，其间仍可成立共犯。”22 由上可知，用以支撑行为共同说的理论根基是因果共犯论与限制从属性说，作为 共犯处罚根据理论的因果共犯论是目前刑法学界的通说观点，即使是持部分犯罪 共同说的学者对此也不否认，按照该说的主张，共犯之所以应当处罚，就在于其 与不法构成要件的实现之间具有因果性，换言之，所谓共犯是以其他犯罪参与者 为媒介而间接的实施了法益侵害的行为者。而限制从属性说是共犯处罚根据论由 责任共犯论转化为因果共犯论的理论归结，其强调“个别责任原则”，即在各参与 者之间“违法的连带作用、责任的个别作用”。而部分犯罪共同说由于坚持各参与 者之间“故意的共同”，将责任的判断“连带”进行，因此，不可避免的落入责任共 犯论的窠臼，进而与限制从属性说相矛盾。

附带说明的是，有学者指出，“客观主义的行为共同说完全可能肯定‘过失 的共同正犯’，然而，我国新旧刑法都明文规定：”二人以上共同过失犯罪，不以 共同犯罪论处；
应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚‘。这表明，客 观主义的行为共同说与我国刑事立法并不一致，因此，似乎难以采纳行为共同说 来解释现行立法规定。“23对于上述看法，笔者认为，一方面，采纳行为共同说 并不必然导致肯定”过失的共同正犯“的概念，”根据温和的行为共同说及因果共 犯论，要将一方共同者的行为归属于另一方，并不一定需要成立共同正犯，即使 作为过失的单独犯也可以让其承担这样的结果，这就产生了过失的共同正犯不要 论。“与此相对应，（部分）犯罪共同说也并非必然否定过失的共同正犯，”近年 来，不少学者从（部分）犯罪共同说的立场出发，支持过失共同正犯的概念。根 据犯罪共同说，与故意犯中的故意的共同一样，过失犯只要有共同的客观的不注 意行为就足够了，并不一定需要有意识的实现犯罪这样的意思的相互联络。也就 是说，只要有’共同义务的共同违反‘就可以肯定过失的共同犯罪。“24由此看来， 以行为共同说与肯定过失共同犯罪对应、以部分犯罪共同说与否定过失共同犯罪 对应，这种绝对化的思考路径未必正确。另一方面，即使是持部分犯罪共同说的 学者，如张明楷教授，也不得不承认肯定过失共同犯罪的合理性，并且大张旗鼓 的肯定过失共同正犯存在的必要。换言之，我国新旧刑法虽然均在立法上排除了 过失共同犯罪的概念，但是，并不意味着此立法例没有缺陷，相反，这种立法本 身的缺陷已被多数学者所认同，既然如此，即使用客观主义的行为共同说无法解 释我国刑法的立法规定，也不能据此作为否定该种学说的理由。四、行为共同说之后“部分实行全部责任原则”的修正 与（部分）犯罪共同说不同，行为共同说则是从个人责任原则出发，认为， 共犯的本质，是数人根据共同行为来实现自己所追求的犯罪，它是实施犯罪的一 种方法类型，与单独犯罪相比，共犯利用的是“人”的行为，而单独犯罪利用的是 “工具”，但在规范视角的分析下，这种事实形态的区分在刑法归责上并不具有意 义，因为，行为人要实现法益侵害本来就有无限多的方法，是利用人还是工具实 现法益侵害，就刑法处罚犯罪的目的即保护法益而言，其性质都是一样的，所以， 两者成立犯罪的前提与基础是相同的，对每个共犯人追究刑事责任都是以其符合 单独犯罪的构成要件为标准，没有必要也不应该在单独犯罪成立条件之外再重新 构建与之有别的所谓“共犯论体系”，简言之，共同犯罪在本质上仍然是行为人个 人的犯罪。“所谓多数人参与犯罪，只是现象。在目的思考上，犯罪的支配形态 永远是单独正犯。”25与这种对共犯现象的理解相对应，在共同正犯的场合，各 个共犯人之间并不要求具有罪名的同一性，也不要求具有共同的犯罪意思，共同 犯罪中的每个行为人并不是因为借用他人的可罚性或者与他人共同负担责任而 受罚，而是为自己的行为负责。

由此可见，行为共同说之下建构“部分实行全部责任”原则的正当性基础在 于行为人个人而非由各个行为人组成的“犯罪集体或集团”。因此，在行为共同说 的框架下，共同犯罪中每个行为人负担刑事责任的基础都在于他自己的行为已经 符合了单独犯罪的成立标准，从规范的视角分析，共同犯罪中的每个行为人都实 施了“全部”的实行行为，而非部分实行行为。而且，按照个人责任原则的要求， 行为人也不可能仅仅因为实施了部分实行行为，而要其承担“全部”的责任。“部 分实行全部责任”原则只是部分犯罪共同说之下对于共同犯罪事实形态未加分析 的简单“素描”，在行为共同说之下，此一原则必须进行某种程度的修正：没有所 谓的“部分实行全部责任”，只有“部分行为、部分责任”或“全部行为、全部责任”。

注释：
①此反对理由是主张犯罪共同说与行为共同说的学者都认同的，不过，如 后文所述，除行为共同说之外，犯罪共同说与共同意思主体说一样都是对团体责 任、集体责任的肯定，对个人责任的悖离。

②[日]小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大 学出版社2004年版，第151页。③[日]大V仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社 2003年版，第241页。

④[日]牧野英一著：《改订日本刑法》，有斐阁1932年版，第361页。