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劳动合同制度的问题及其对策综述
劳动合同制度的问题及其对策综述 摘要：劳动合同制度在事实劳动关系、劳动合同的解除、期限等方面仍然存在 着法律规定不明确和实践上执行困难等一系列问题。本文拟对以上问题进行分析， 并提出相应的解决方案。关键词：劳动合同 劳动关系 解除权 履约 劳动合同制，指用人单位与劳动者在平等的基础上，通过签订劳动合同的 形式，明确规定双方的权利义务，并依法根据合同处理劳动关系的用工制度。劳 动合同制对于促进市场经济条件下劳动力的流动起到了积极作用，但其中也存在 一些问题。
一、关于事实劳动关系 1、现行规定相互矛盾。《劳动法》第16条规定：“建立劳动关系应当订立 劳动合同。”第19条规定“劳动合同应当以书面形式订立。”根据上述规定，书面 劳动合同是双方当事人建立劳动关系的唯一合法形式。然而实践中很多劳动关系 的当事人之间并不订立书面的劳动合同，因事实劳动关系引起的劳动争议案件， 成为劳动争议处理机关的棘手案件。所谓事实劳动关系是指用人单位和劳动者就 某些权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向其 支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系。劳动部《关于贯彻执行(中华人民共和 国劳动法)若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳 动者之间，只要形成劳动关系，即在事实上已成为企业、个体经济组织的成员， 并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”是否承认事实劳动关系，该意见与《劳动 法》的规定存在矛盾，对于事实劳动关系的效力问题，需要解决。
2、违法责任不明确。目前我国劳动合同制度对用人单位故意拖延、不与 劳动者签订劳动合同，应承担什么责任规定不明确。在这种情况下，用人单位可 能规避法律，甚至不惜违反法律的规定，不与劳动者签订劳动合同，以减少成本， 从而导致事实劳动关系大量存在。我国《劳动法》第98条规定，用人单位“故意 拖延、不订立劳动合同，由劳动行政部门责令改正；
对劳动者造成损害的，应当 承担赔偿责任。”1995年劳动部《关于违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》 第2条规定：“用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳 动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同，用人单位承担赔偿责任。” 这两个规定的不足之处在于：一是没有规定用人单位应在什么时间内和劳动者签订劳动合同，在实践中难以认定用人单位是否构成拖延；
二是对于赔偿范围没有 规定。在这样的规定下，如果劳动者寻求法律救济，将难以获得如期的赔偿，以 弥补自己的损失。
3、解决办法。笔者认为，如果否认事实劳动关系的效力，将不利于保护 劳动者的利益，容易导致用人单位故意规避法律，不支付劳动报酬和缴纳劳动保 险等。如果当事人双方愿意补签劳动合同和补办其他手续，应将原来的非法用人 变为合法用工，劳动合同对前期的事实劳动关系有溯及力；
若双方对补签劳动合 同无法达成协议，事实劳动关系自此对劳动关系双方当事人将不再具有约束力， 对已经提供的劳务，可以通过不当得利要求返还。
建议立法上明确规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务。明确规定 用人单位与劳动者签订书面劳动合同的期限，一般应规定自劳动者进入用人单位 工作以后一周内，用人单位与劳动者签订书面劳动合同。作为监督、检查手段应 建立起用人单位劳动合同的登记和申报制度。要求用人单位在单位内设立劳动雇 工情况登记本，列明雇员的个人情况、进入用人单位工作的时间、离开用人单位 的时间、原因等情况。在劳动合同签订后的一定时间内，由用人单位将劳动合同 报送到劳动行政部门备案。
二、关于劳动合同的解除 我国劳动合同制度中的解除是指劳动合同签订以后，尚未履行完毕之前， 由于一定事由的出现，提前终止劳动合同的法律行为。
(一)关于劳动者行使解除权的问题 《劳动法》第31条规定：“劳动者解除劳动合同应提前三十日以书面形式 通知用人单位”，劳动部在《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题意见》 第32条规定，只要劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，超过30日劳动者可 向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。如果劳动者违 法解除劳动合同，给用人单位造成损失，应当承担赔偿责任。由此可见，立法上 对于单方解除劳动合同的授权不平等，只有劳动者一方享有无条件预告解除权。
这一规定虽然是出于保护弱势劳动者的初衷，但也使用人单位始终面临着劳动者 走人缺员的威胁。一个关键劳动者的辞职，可能会使一个企业破产，无条件预告 解除权无区别的适用于所有劳动合同，适用于不同工作性质、不同岗位的劳动者， 会导致因解除权授权不平等所产生的利益失衡加重。可根据劳动者在用人单位工作时间的长短、工作性质的不同及工作岗位的不同，规定不同的预告期。对于处 于企业中的中层以上管理人员或重要技术人员解除合同的预告期应加以延长，可 达至3至5个月。
(二)关于用人单位行使解除权的问题 1、用人单位解除劳动合同预告期统一规定为30天，也存在着过于单一、 不够灵活的问题，特别是对在同一单位工作时间较长的劳动者保护不利。应按不 同情况规定不同预告期，但约定预告期不得低于同类情况劳动者预告解除的预告 期。
2、劳动者不能胜任工作时，对用人单位行使解除权限制过严。我国《劳 动法》第26条第2款规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍 不能胜任的”，用人单位可以预告解除劳动合同。这个规定问题在于实践中难以 适用，因为“经过培训或调整工作岗位”的标准，在实践中难以把握，容易引起争 议，而且此规定也与实现劳动关系的流动性的目标相悖，不利于竞争机制的引进 和劳动力资源的优胜劣汰、优化配置。应当允许用人单位在劳动者不能胜任工作 时，与其解除劳动合同，但应具体规定“不胜任工作”的成立条件。
3、对经济性裁员制度，适用范围过窄，严格限定为“用人单位濒临破产， 进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员”，这难以涵盖 现实生活中种种情况；
而且，裁减人员的选择缺乏原则性要求，仅规定几类不得 被裁减的人员，而没有明确规定何种类型的人可以裁减，对法律中规定的裁减人 员的范围应扩大，以“重大事由”来涵盖现实生活中的各种情况，将自由裁量权留 给法官。
4、用人单位随意解除劳动合同，给劳动者造成损害的赔偿责任不明确。
《劳动法》98条规定“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同，由劳动行政 部门责令改正；
对劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。”在实践中“应当承担 赔偿责任”往往难以保护劳动者的合法权益，因为赔偿标准不明确。应确定用人 单位违法解除劳动合同的赔偿标准，以有利于对劳动者合法权益的保护。
(三)履约保证金制度 目前劳动关系中存在着用人单位以劳动者向其缴纳押金为雇用条件的情 况，在这种情况下，由于劳资双方事实上的不平等地位，往往会损害劳动者的利益，也明显违反现行法律规定，为此笔者建议建立劳动合同履约保证金制度，即 在劳动者与用人单位双方自愿的前提下，由劳动监察机构或劳动行政主管部门按 一定比例向双方收取履约保证金，运用经济手段和法律手段相结合的方法，对劳 动者和用人单位双方的履约行为同时采取一定的措施进行约束。劳动合同履约保 证金由劳动者和用人单位双方按一定比例同时向第三方缴纳，任何一方违约，代 管机构都可以根据劳动争议仲裁部门的认定，从履约保证金中支付赔偿对方的费 用。如果劳动者和用人单位依法解除劳动关系，剩余的本金和利息一次性返还劳 动者或用人单位。
三、关于劳动合同的期限 劳动合同的期限是指劳动合同所规定的双方当事人的权利义务的有效时 间。《劳动法》第20条规定：”劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以 完成一定的工作为期限。”在此仅就劳动合同的试用期和无固定期限的劳动合同 问题进行探讨。//www.gwyoo.com (一)关于试用期的问题 所谓劳动合同的试用期，是指用人单位和劳动者在劳动合同中约定的，劳 动者在用人单位进行试用工作的时间。其目的在于保障劳动关系双方当事人能互 相考察，以维护相互选择的权利。《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定 试用期。试用期最长不得超过六个月。”该条款的“可以”二字应看作是个选择条 件；
换言之，双方当事人也可以不约定试用期。因此，劳动合同中约定试用期是 授权性规范而非义务性规范，是否约定试用期，由双方当事人自愿协商达成协议。
当事人如果不约定试用期，不影响劳动合同的效力。
1、当事人在何种条件下可以约定试用期。按照劳动部《关于贯彻执行(中 华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第19条规定：“一般对初次就业或再次就 业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转轨过程中，用人单位与原 固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。”该条款规定过于笼统，很容易 造成执行过程中的误解。对于再次就业的原固定工转签劳动合同的问题，不能一 概而论，应视具体情况而规定：(1)再次就业换工种或换工作单位的劳动者，有 必要在劳动合同中约定试用期。(2)劳动者再次就业是在原来的单位，而且仍然 从事原工种或工作，并且两次就业间隔时间不长，双方当事人的客观条件也没有 重大变化，就没有必要在劳动合同中约定试用期。(3)在固定工进行劳动合同的 转轨过程中，用人单位与劳动者签订劳动合同，如果涉及到调换工种或工作，也有必要约定试用期。(4)对劳动合同期满双方当事人续定劳动合同的情况，如果 涉及到劳动合同的条款发生变化，如工作任务发生变化，调换工种或安排其他工 作的，也应约定试用期。
2、关于试用期发生中断的问题。劳动者因意外情况而经用人单位批准脱 离工作岗位，意外情况消失后，试用期是否顺延的问题，目前劳动法律和法规并 无明文规定。笔者认为应视该情况为劳动合同的变更，试用期期限可以由双方协 商确定，出现意外情况，也应由双方及时协商是否顺延问题，应及时修改合同条 款；
如果未及时修改条款，应视为用人单位默认试用期没有中断，试用期满，劳 动者即应转正定级。
(二)关于签订无固定期限劳动合同问题 无固定期限的劳动合同亦称无定期劳动合同，它只有起始日期而无终止日 期。
根据《劳动法》和劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》，在 以下情况下，经劳动者要求，用人单位应与劳动者签订无固定期限的劳动合同：
(1)劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上；
(2)劳动者工作年限较长，且距 法定退休年龄在10年以内；
(3)复员转业军人初次就业。除此之外，劳动合同期 限由劳动者和用人单位通过协商来确定。劳动合同的期限关系到劳动者职业的稳 定性，劳动者职业的稳定性关系到劳动者心中的安全感，关系到整个社会的稳定。
建议在当事人双方自愿的条件下，鼓励签订无固定期限劳动合同，并在法律、法 规中明确扩大无固定期限劳动合同的范围。劳动合同的期限如果过短，会使劳动 者心中无职业的稳定感。由于无固定期限劳动合同的范围过窄，劳动合同的期限 由用人单位单方面确定，在实践中造成了以下问题：(1)用人单位会因此对劳动 者施加压力，使劳动者不敢主张法律赋予的权利，难以享受到有关劳动法律、法 规在劳动保护、工时、工资方面赋予劳动者的权利；
(2)劳动者心中无底，流动 过频，没有职业的稳定感，无终身为企业服务的长远打算，对企业的发展不利， 对经济的发展不利，对社会的稳定不利。(3)我国是一个劳动力资源充足的国家， 而且我国的劳动保障力度不够，如果大量实行无固定期限的劳动合同制度，在劳 动者为用人单位贡献了青春年华，人到中年后就可能失去工作岗位。
