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小议民商合一背景下的民商法课程改革探索
小议民商合一背景下的民商法课程改革探索 一、问题的提出 民法与商法均为教育部确定的高等学校法学专业核心课程，在司法考试中 更有得民商者得天下之谓。民法和商法关系密切，学科上将二者合称为民商法学。然而，一方面，民商法教学在具体课程设置上存在过于偏重民法而轻商法的事实;
另一方面，商法与民法教学基本上处于割裂状态。而事实上，我国基本上属于民 商合一的立法模式，以合同法为著例。无论讲授民法还是商法都不可能越过合同 法。但是令人遗憾的是，部分由于商法思维不够的原因，合同法被当成了纯民法 的范围，而商法则被限定在公司、破产、证券、票据、保险、海商等制度范围内。
这样做的后果是，未来的法律人在合同法司法实践中往往缺少商法思维，并可能 导致法律适用错误。
因此，基于我国民商合一的现实，民商法学教学工作者应寻求民法和商法 教学的无缝衔接，即民商法学整体教学观，并适度增加商法课程教学比重，同时 调整既有的商法教学计划，最终达到培养具有商法思维，熟谙商事规则，适应社 会需要的法科学生的目的。
二、民商合一背景下的合同法教学 (一)合同法的商法属性 1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上没有区分民事合同与商事合同， 统一适用于自然人、法人和其他组织，且不论其营利与否。如借款合同既适用于 自然人之间借款，也适用于银行等金融机构为主体的借款;保管他人之物既有保 管合同也有仓储合同。因此，合同法是民商合一的典型。
2.合同法整体上是商法。尽管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但 究其实质，整体上是商法。换句话说，合同法是以商法为基调的。但是，合同法 的商法属性学界则很少提及[1]，相当的合同法主讲教师也未注意到。
就立法沿革来看，合同法是商法。《合同法》于1999年通过，它是在此前 的《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》三分基础上整合而成。在 该法出台初期，习惯上称之为统一合同法。既然《合同法》与此前的三个合同法 是承继关系，则后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。无论是从立法名称，还是适用范围，此前的三个合同法都明显属于理论上的商法。进一步的佐证是， 《合同法》借鉴了国际统一私法协会的《国际商事合同通则》和联合国《国际货 物销售合同公约》的许多规则，其商事化程度更加惹人注目[2]。
就合同法适用主体范围而言，合同法是商法。《合同法》第2 条是关于合 同定义与合同法适用范围的规定，共两款。第1 款：本法所称合同是平等主体的 自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第2 款：
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。前款看似不分 主体，不论营利性与否，既适用于民法，也适用于商法，然而由于第二款明确排 除了身份性协议这类纯民法协议，因此该条最终确立了商品交易规则的基调。毫 无疑问，商品交易的规则主要是商法的领域。
根据《合同法》第9 条之规定：当事人订立合同，应当具有相应的民事权 利能力和民事行为能力。权利能力显然针对法人而言，因为自然人权利能力平等， 无需单独强调。此点与《民法通则》区别判然若揭。可见立法本意是突出合同法 商法属性，或者说是以商事合同为基调的。就合同法内容安排而言，合同法以商 事合同为主。
格式条款规则、融资租赁、仓储、运输、行纪以及间接代理等是商事营业 的著例。不仅如此，即便在那些既适用于民事合同也适用于商事合同的场合，商 事合同为基调的安排也至为明显。《合同法》第12 章借款合同共16条，关于自 然人之间借款合同的规定仅有两条零一句话，且安排在最后。立法显然是为凸显 合同法商法的属性，自然人借款合同仅作为例外性规定而已。
(二)合同法教学应主动传播商法理念 以此为背景，教师应该在学生尚未接触商法前，利用合同法教学这一宝贵 的时机适时播下商法理念的种子，为其民法和商法学习的衔接打好基础。
商法理念集中体现在商法的基本原则，如维护交易安全原则、追求交易效 率原则、诚实信用原则。在合同法教学中，教师应积极引导学生通过表见代理、 表见代表规则发现外观主义，以初步理解维护交易安全原则;引导学生通过买卖 合同中的质量异议期、试用买卖中沉默规则、间接代理中委托人的介入权等制度 的学习，初步理解交易效率原则;引导学生通过格式条款解释规则与附随义务规 则等的学习，进一步理解诚实信用原则。此外，在显失公平规则学习中，通过统 计分析，引导学生该规则在实践中较少运用，从而推知商法的技术性，而较少伦理性。
按照这一思路，在合同法教学中，可以引导学生积极研讨相关规定的合理 性。比如，委托人任意解除权问题，其实宜限定为民事合同领域，而不适用于商 事合同领域;又如，格式条款规则也应限缩解释为适用于消费合同，侧重于弱势 主体保护，但对于平等的商人之间，则因其都具有相当的经营经验及知识，有足 够的注意能力和交涉能力，无政策倾斜保护的必要[3]，否则有违商事诚信原则。
再如，作为合同的保证，在商法中以连带责任为典型，但在担保法中却不分具体 情况，凡约定不明就承担连带保证责任，对于民事保证未见妥当。此外，关于民 间借款利息计算的限度问题也可以重新评价。民间借款既有日常偶然的生活小额 借款，也有商人间生产性较大数额借款，对于后者不应严格限于人民银行同期贷 款利率的四倍。
这个传播和培养商法思维的过程，也使得学生逐渐认识到：尽管民商合一 是一个趋势，但是在历史的特定阶段或者特定领域，民法和商法各有其特色，不 可能完全同一。
三、商法教学侧重商法理念和技术 商法的技术性特点决定了商法教学培养目标应定位于职业训练，但应注重 培养学生的商法思维，后者是商法理念的载体。
在英美法系，由于缺少系统的成文法典，注重经验主义和实用哲学，商法 比重较大，且涉猎广泛，内容庞杂，在以案例教学法和诊所教育为主导的教学方 法指导下，学生浸染其中，对商法理念、技巧掌握效果显著。自1984 年吉尔森 教授在《耶律大学法学杂志》上发表论文《商业律师的价值创造：法律技能与资 产定价》，首次提出交易教学法的概念框架以来，交易教学法日益受到重视。这 篇论文是哥伦比亚大学交易课程指定的必读文献。在哥伦比亚大学，每学期有超 过150 位学生竞争交易课程的50 个名额。哥伦比亚大学法学院的交易教学法的 实施主要通过交易课程以及交易工作坊两个层次展开。不同于诊所教育模式，交 易教学法更侧重商事非讼业务，还原了商事活动的综合体，因而更有助于职业训 练。
大陆法系民、商法关系上存在着民商合一和民商分立两种模式。尽管民商 合一是历史趋势，但主流的民商法教学仍将民法和商法分别开来。这对于民商分 立的国家一般不存在问题，因为民商分立的国家存在着商法典，其中的商法总则是理论的抽象，相应地，商法教学首先就是对商法总则的理论进行讲授;民商合 一的国家没有商法典以及相应的商法总则，讲授商法对教师的知识水平和讲授技 术性安排都提出了较高要求。笔者的理解是，教师应具有大民商的整体性思维， 即民法教师应关注商法的发展，反之亦然，不可固步自封。整体性思维的形成赖 于扎实的体系教育以及教学实践中有意识地培养，而教师在民法和商法教学中适 当进行轮换则是必要路径。
我国虽立法坚持民商合一的思路，但在民商法教学中却坚持将商法学作为 一门核心课程进行讲授。按照大陆法系的传统，商法的学习自然不能缺少商法总 论，但由于没有民商分立前提下的商法总则为依据，故在商法教学过程中，理论 和立法实践严重脱节。特别是商法总论先于商法分论的学习，对于缺乏感性认识 的的初学者而言，其接受程度大打折扣。从国内各种法学专业的商法教材体例看， 其均或多或少地含有商法总论的内容，基本都是介绍或评价国外的立法例。由于 总论脱离了我国立法和司法实践，而分论则与立法和司法实践紧密相联，故商法 总论未能指导商事立法和司法实践，总论与分论两张皮现象非常明显。
本科生的知识结构和社会阅历决定了他们对简单的实践更感兴趣。笔者所 在单位，诊所教育开展得较有特色，学生参与度较高。当然目前的诊所教育受制 于学生的知识结构和能力还主要局限于简单的民事诉讼和民间纠纷调解;也有个 别教师对类似于交易工作坊式的教育实践进行了有益的探索，如指导学生亲历公 司设立和章程设计。目前，普遍实行小班上课的作法也给难以融入我国教学的案 例教学法提供了新的机会。这些有益的探索表明英美法系的商法教学模式更适合 我国的现实需要。当然，与此相适应，我国的商法教材整体上需要转型，注重技 术层面，解决实际问题，从而使学生从实践中让感受商法的魅力，并由此点滴培 养其商法理念。
