死刑 [诠释死刑存废问题的研讨叙述]

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诠释死刑存废问题的研讨叙述

关键词：死刑；
废止论；
存置论；
限制论；
路径选择；

Abstract：
Thedebate,onthedeathpenalty,hasbeengoingonalmostfortwocenturies;andthisissuehasn otceasedwhateverathomeorabroad.Theundeniablefactisthatthiscontroversywillnotstop, instead,itwillfurthercontinue.Intheinternationalscale,themajorcontroversyliesintheabol ishmentorreservationofthedeathpenalty.InChina,scholarsbroughtforwardrestrictionsan dgradualabolishmentofthedeathpenalty,inadditiontotheargumentabouttheabolishmento rreservationofthedeathpenalty.Thissummarizationistostudyavarietyoftheperspectivesto wardsthedeathpenalty,whichlooksintothepanoramaofthedeathpenaltystudy. Keywords:deathpenalty;abolitionview;existenceview;theviewofconfiningdeathpenalty ;choiceofroute；

死刑(DeathPenalty)又称生命刑，是指以剥夺犯罪人生命为基本内容的刑罚。

自意大利刑法学大师切撒雷贝卡利亚在其传世之作《论犯罪和刑罚》中第一次发 出废除死刑的呼声以来，围绕着究竟是保留死刑还是废除死刑，主存派与主废派 两军相互驳语、各执一词，展开了沸沸扬扬的世纪论战，至今仍在争论之中。在 中国，学者们则主要争论中国国情下能否废止死刑，以及研究如何对中国的死刑 制度进行改革以至最终废止死刑。

一、死刑废止论的提出及发展 （一）死刑废止论的提出 死刑是统治阶级借助国家暴力机构对严重危及国家和社会安全、人身安全 的犯罪人实施剥夺其生命权利的一种惩罚方式。它根源于古代社会的同态复仇、 以牙还牙的原始报应观念，旨在通过严惩犯罪人而维护阶级统治、保持社会稳定 和满足人们内心深处最本能最原始的报复心理。它是野蛮时代产生并被沿袭的野蛮制度，带有浓厚的血腥味。

“近代刑法之父”意大利刑法学家贝卡利亚于1764年在其名著《论犯罪与刑 罚》一书中首次以超人的胆识提出“死刑废止论”。贝卡里亚提出：“死刑并不是 一种权利，笔者已经证明这是不可能的；
而是一场国家同一个公民的战争，因为， 它认为消灭这个公民是必要的和有益的。然而，如果笔者要证明死刑既不是必要 的也不是有益的，笔者就首先要为人道打赢官司”。[1]在当时封建等级制度森严、 封建统治严酷的情况下能够提出废除死刑，无疑是一种极大的勇气。贝卡里亚从 以下几个方面论证了废除死刑的必要性:(1)死刑违背了社会契约；
(2)死刑并不能 产生最佳的威慑效果；
(3)死刑会引起人们对受刑者的怜悯；
(4)死刑给人们提供 了残酷的榜样，会毒化人们的心灵；
(5)死刑一旦发生错误则无可挽回。[2]虽然 在当时他的呼声并未得到当权者的回应，但却为后世废除死刑提出了理论上的支 持。

（二）死刑废止论的发展 在贝卡里亚之后，其废除死刑的观点得到积极响应。其中，英国法学家边 沁继承并发展了贝卡里亚的思想。对于死刑，边沁同样持完全否定的态度。他指 出,当人们越是关注死刑问题，就越有可能采纳贝卡里亚的主张。边沁说：“死刑 它会应该被废除吗我回答，应该。这一规则应该有例外吗？我回答，就今后的犯 罪而言没有例外……。”[3]边沁从功利主义的角度论证死刑的不合理性，认为死 刑并非是有益而必要的。在总结他的刑事立法理论时，边沁说:“死刑几乎永远是 一种不必要或没有效果的权宜之计。对于那些使用轻刑或使用徒刑就能防止其再 犯罪的人，使用死刑是不必要的；
对于那些把自己作为一个对付绝望的难民而放 任自流的人，死刑是毫无效果的。对于每一种犯罪都用死刑来惩罚的立法者的政 策，就如同一个小孩把自己不敢看的昆虫蹂碎所具有的卑怯恐惧一样。”[4] 随后，各国学者试图从各个方面论证死刑存在的不合理性。

死刑废止论的杰出代表美国学者比多从人的生命神圣性和生命的价值出 发，来证明应该尊重生命，并进而论证废除死刑。他指出：“从历史的角度来看, 最重要的相关的伦理价值之一是人的生命的神圣性的理念。……但是,这样的理 念是一种必然的宗教上的见解并且源出圣经：人的生命具有独立于可以按照努力、 成就、才能或者任何其他标准之外加诸于人的价值的超验的重要性,而这种重要 性对于所有人都是平等的。”[5]与边沁不同的是，比多关于生命神圣性和生命价 值的理论，从另一方面证明了死刑存在的不合理性。人道主义为死刑的废止提出了新的理由。人道主义者从刑罚人道主义出发， 认为死刑是残酷的、不人道的以及蔑视人权的首要刑罚手段，是违背刑罚人道主 义的。[6]而人权主义者则基于人权理念主张废除死刑，认为死刑是对人的生命 权利的侵犯，死刑是残忍的，是违背人权的。例如，美国学者基于人权理念而主 张废除死刑,所援引的是美国宪法第8条修正案对“残忍与异常的刑罚”的禁止。该 条款的具体内容是“不得要求过量的保释金,不得适用过量的罚金,也不得施加残 忍与异常的刑罚”，认为死刑正是“残忍与异常的刑罚”。

二战之后，随着死刑废止论的发展，人权组织和一些国际公约也开始主张 废除死刑。1977年,著名人权组织大赦国际发表了其《斯德哥尔摩宣言》,开宗明 义地宣告：“死刑是最残忍、不人道与堕落的刑罚，并且侵犯生命权”,并以此作 为废除死刑的根本理由。《关于废除死刑的〈公民权利与政治权利国际公约〉第 二任择议定书》,则旗帜鲜明地宣称“废除死刑有助于提高人的奠严和促进人权的 持续发展”,“废除死刑的所有措施应视为是在生命权方面的进步”,从而十分明确 地将死刑侵犯基本人权作为废除死刑的根据。至于《〈美洲人权宣言〉旨在废除 死刑的议定书》,更直截了当地宣布，废除死刑的重要理由在于“任何人拥有对其 生命的尊重的不能剥夺的权利，亦即不可因为任何原因而终止的一种权利”，而 “废除死刑有助于对生命权的更有效的保护”，其废除死刑的立场奠基于对死刑与 生命权相冲突的认识之上昭然若揭。

二、死刑废止论与存置论的主要争论 （一）存废之争 自贝卡利亚提出废除死刑的主张后，西方刑法学者、思想家围绕死刑展开 了长达200余年的死刑存废之争。这场论争至今仍在西方各国的刑法学界、社会 学界以及其他思想界激烈地进行着。其中，贝卡利亚、边沁、菲利、赛林等为死 刑主废论的典型代表，他们分别在《论犯罪与刑罚》、《立法理论――刑法典原 理》、《犯罪社会学》和《死刑》等著作中系统论述了废除死刑的各种理由。死 刑保留论者则以洛克、卢梭、孟德斯鸠、康德和黑格尔为代表，他们分别在各自 的著作《政府论》、《社会契约论》、《论法的精神》、《道德形而上学原理》 和《法哲学原理》中从不同角度论述了保留死刑的根据和必要性。

德国哲学家康德可以说是报复主义的代表。康德认为，刑罚是绝对命令， 犯罪必须受刑罚，否则就是不公正,犯罪最好受到同态复仇的惩罚。他说:“因此,也可以这样说‘如果你诽谤别人，你就是诽谤了自己；
如果你偷了别人的东西， 你就是偷了你自己的东西；
如果你打了别人，你就是打了你自己；
如果你杀了别 人,你就是杀了你自己。’这就是报复的权利……谋杀人者必须处死”。[7]另一位 德国学者黑格尔则从理性出发，认为死刑是尊重理性行为存在的体现。黑格尔认 为:“犯人行动中所包含的不仅是犯罪的概念，即犯罪自在自为的理性方面――这 一方面国家应主张其有效，不问个人有没有表示同意――而且是形式的合理性， 即单个人的希求。刑罚既被包含着犯人自己的法,所以处罚他,正是尊敬他是理性 的存在。”[8] 实际上，死刑存废之争从来没有停止过，存废两派引用了各种理论为自己 的立场辩护，并展开了持续的争论。而到目前为止，可以说没有哪一派能说服对 方。

（二）存废之争的主要分歧 1、死刑是否符合伦理正义和人道要求 主废论者认为，死刑是野蛮时代血腥复仇的残余，以国家的名义杀人是最 不人道的行为，是对人的生命价值的漠视，与人类文明的伦理正义背道而驰。主 存论者则认为，对罪该处死的人适用死刑，正是伦理正义的必然要求；
如果对重 大犯罪人不能适用死刑，对于被害人来说，才是真正的不人道。

2、死刑是否与罪刑相适应原则相悖 主废论者认为，死刑具有不可分割性，同样被判处死刑的罪犯，其犯罪之 社会危害性可能存在很大差别，而同样适用死刑明显与罪刑相适应的刑法原则相 悖。主存论者则认为，对十分严重的犯罪处以死刑是重罪重刑、轻罪轻刑的罪刑 相适应原则的必然要求。没有死刑，对十分严重的犯罪便只能和其他普通犯罪一 样处以自由刑，刑罚的公正性也无从谈起。更何况，不可分割性并非死刑所独有， 替代死刑的终身监禁，同样具有不可分割性。[9] 3、死刑是否违背社会契约 死刑废除者认为,人们在订立社会契约时,总是尽可能少的出让自己的权利 和自由,而国家用个人割让的这一部分自由组成了国家的刑罚权。然而,这一部分 权利和自由,仅仅是一份少量自由的总和,并不包括个人的生命权。因为,“有谁愿 意把对自己的生死予夺大权奉予别人操使呢”因此，在国家所拥有的刑罚权中并不包括处死公民的权利，死刑是违背社会契约的。而死刑保留论者则认为,人类 在出让自己的权利和自由给国家时，没有任何保留，包括自己的生命权。人们在 要求国家保护其生命权的同时，便必然赋予国家剥夺其生命权的权利，国家拥有 处死罪犯的权利符合社会契约论的要求。

4、死刑是否具有最大的威慑作用 死刑废除论者认为，死刑虽然对于某些犯罪具有威慑作用，但能发挥刑罚 最大作用的不是刑罚的残酷性、强烈性，而是刑罚的延续性。死刑给人的印象虽 然极为强烈，但它的影响只是暂时性的，其给人造成的畏惧感将随死刑的执行场 面的消失而消失，因此,死刑的威慑作用只是有限的、不稳定的。而死刑保留论 者认为，死刑具有最大的威慑力，可以有效地阻止他人犯罪。早期的死刑保留论 者史蒂芬是认为死刑具有最大的威慑力的代表人物。

5、死刑是否误判难纠 死刑废除论者认为，由于死刑是以彻底剥夺罪犯再犯可能性的最严厉的刑 罚,一经执行，罪犯的生命再无恢复的可能性，并且错判死刑的可能性不可避免。

英国法理学家哈特就曾指出：“只要发现有一个无辜者被处死，尽管这种危险小， 对死刑便不能漠视，这种可能性是一种不能容忍的危险。”死刑的不可恢复性剥 夺了罪犯改过自新、立功赎罪的机会，同时死刑的错判严重的侵犯了人权，破坏 了司法的权威。这也是死刑应予废除的重要原因。死刑保留论者则认为，由于法 制的发展和诉讼程序的严格周密，死刑误判的可能性得到最大程度的避免，即使 有这种危险性，由于死刑对保护社会和个人的重大法律价值，也是一种必要的代 价。与死刑给国家和社会所带来的益处相比，这种危险性是微不足道的。

除此之外，死刑废除论者还提出了死刑是歧视之刑、死刑不经济、死刑违 宪、死刑易被滥用等论点,积极主张废除死刑。相反，死刑保留论者提出了死刑 是杀人者意志自由的产物、死刑是避免私刑的重要手段、死刑比终身监禁经济、 死刑是与杀人相适应的刑罚、死刑不违宪等理由加以反驳。[10] 三、中国国情下的死刑废止：从应然到实然 作为一个保留死刑的国家，作为一个执行死刑最多的国家，在中国，死刑 也是一个被学者热议的问题。

死刑废止论起源于对生命神圣的信仰到对生命的自然本质的推崇再到对基本人权的尊重的过程。邱兴隆认为，从静态的角度来看，生命神圣、自然权利 与基本人权构成支撑死刑废止论的三大理念，而从动态的角度观之，这三大理念 的嬗变促成了死刑废止论从古代到近代再到现代的阶段性的递进发展。此三大理 念之所以能在不同的历史时期促成死刑的废止，可以有多种解说，但是，万变不 离其宗，最根本的原因就在于它们都鼓吹生命的价值至高无上，并由生命的价值 的至高无上性中必然地得出了应该对人的生命予以普遍而绝对的尊重的结论。因 此,我们不得不这样定论：只有树立了生命应该得到普遍而绝对的尊重的理念， 死刑的废除才有可能提上议事日程。[11] 因此，从应然性的角度看，只要我们认同生命的无上价值，只要我们坚持 维护人权，死刑就应该废除。

但是，正如日本学者正田荡三郎指出的：“死刑作为理念是应当废除的， 然而抽象地论述死刑是保留还是废除，没有多大意义，关键在于重视历史的社会 的现实，根据社会的现状、文化水平的高下等决定之。”[12]基于此，讨论中国是 否应该废除死刑，必须结合中国国情。

很显然，这种理念――生命应该得到普遍而绝对的尊重的理念――还远远 没有得到哪怕是学者的真正认识，更遑论是普通民众了。就中国现在对生命的态 度来说，赞成目前中国仍需保留死刑的观点仍是主流观点。

例如，陈兴良就认为，从应然性上来说,我们应当提出死刑废止的问题,并 大力加以弘扬。从实然性上来说,死刑废止是一个漫长而曲折的过程,不可能一蹴 而就。因此,死刑存废也不应囿于抽象地讨论,而必须结合一个国家的实际状况。

他认为，因为死刑废止,需要具备物质文明程度与精神文明程度这两个方面的条 件,目前中国都还是不具备的.[13] 事实上，死刑的“存废”既是一个重大的法律问题,也是一个重大的社会问 题和政治问题。死刑存废论的分歧,实质是传统刑罚报应论和预防论与人道主义、 人文关怀冲突的结果。废除死刑是一种必然的趋势,因为社会的发展决定了刑罚 的惩罚性由重到轻是一种历史的必然。在这个意义上来说,保留死刑与废除死刑 之争,实际上是应当何时废除死刑之争。童心认为，从现阶段我国的国情出发,仍 然应当保留死刑。首先,从经济学角度分析,保留死刑符合生产力发展状况。其次, 从社会背景角度看,保留死刑符合我国传统观念.第三,从道德基础看,保留死刑符 合民众真实感受。[14]死刑废除还需要考虑社会道德规范和民众的承受能力。荆培才等人认为， 我国还不具备废除死刑的条件，主要在于：(1)我国现在正处于道德转型期，并 且正处于旧道德被废除，新道德尚未完全建立起来的过渡阶段，在国内还没有统 一的道德规范，人们的道德标准还比较混乱；
在严重犯罪大量存在，并危害到社 会秩序和人身安全的治安形势下，废除死刑是不明智的。(2)“杀人偿命”自古以来 就是中国老百姓心目中根深蒂固的报应观念，在他们看来，即使是正当防卫杀人 而不负刑事责任都是难以想象的事情，更别提非法杀人却不处以死刑了。(3)中 国现在人权意识还比较淡薄，由于受到社会物质生活条件的限制，人的潜能未能 得到充分发挥,社会财富还没有极大丰富,还不能完全满足人们的生产和生活需要， 因而，人的生命价值相对来说较低，死刑较易为一般群众所接受。[15] 因此，在我国废除死刑还存在很大的障碍。黄振宣认为，中国废除死刑主 要面临以下几个障碍：（一）废除死刑仍未成为中国民众的主流意识；
（二）中 国现阶段特殊的过国情：1、严峻的社会治安状况和犯罪形势；
2、物质文明程度 落后；
3、法制尚待健全；
（三）死刑的历史传统。[16] 通过比较和邻近国家形势和国情，我们可以发现，即使是发达国家，在对 待死刑问题上，也是相当谨慎的。例如，日本到目前为止也没有废除死刑，而只 是严格限制死刑的适用。刘明祥通过比较中国和日本的死刑制度后认为，即使是 日本这样一个发达国家，也没有废除死刑，更何况中国？根据我国的国情，在现 阶段，不废止死刑，但严格限制死刑的适用，应当成为我们的基本刑事政策；
应 正确适用我国的死缓制度，使之真正发挥限制死刑立即执行的作用。[17] 从学者们的观点可以看出，保留死刑仍是我国的主流观点。从实然的角度 来看，中国废除死刑，至少到目前为止，基于中国国情和法律传统文化，是不现 实的。

四、中国死刑：走向何处 法律文化将随着社会变迁而变化，对待生命的态度将发生变化，对死刑的 态度也将随之改变。中国现在还不能废除死刑，但是，在将来条件成熟时废除死 刑是其刑罚改革的必然。关键的问题是，中国将通过什么样的方式来废除死刑。

通过渐进的方式，来改革我国现行的死刑制度，以至最终废除死刑，可以 说是大部分学者对待死刑的一般思路。目前，死刑最受诟病的，当是死刑罪名数量大，死刑适用的数目惊人。因 此，在目前废除死刑不可能的情况下，应该对死刑制度进行改革。陈兴良认为， 我国死刑目前不宜废止，但却应当加以严格限制。因此，限制死刑是我国的当务 之急。死刑的废止是以刑罚轻缓化为前提的，只有经过刑法改革，逐渐实现了刑 罚轻缓化，死刑的废除才有可能真正提上议事日程。应当在较短的时间内，将死 刑罪名减少到二十个左右，尤其是经济犯罪与财产犯罪应当废止死刑，那些备而 不用的死刑罪名也应予以废止。再经过一个时期的努力，将死刑限于故意杀人等 个别特别需要保留死刑的罪名，逐步地减少社会对死刑的依赖程度。在社会条件 具备的情况下，最终废止死刑。[13] 欧锦雄则提出，在目前废除死刑不可能的情况下，在死刑废止的过渡阶段 对当前刑罚制度改革。他提出的建议主要是：（一）改革死刑；
（二）增加死缓 为新的刑种；
(三)无期徒刑的完善；
(四)有期徒刑的改良。其中对死刑的改革主 要建议是：(一)废除部分罪种的死刑；
(二)将部分罪种的最高刑定格为死缓；
(三) 将其最高刑保留为死刑。[18]其关于刑罚的改革设想，是渐进地促进死刑走向废 止。

但是，仅仅提出理论上的构想，没有实际的废除死刑不步骤，会让人感觉 遥遥无期。鉴于此，赵秉志提出了更为详细的阶段性目标，他认为，中国可以经 过如下三个阶段逐步废止死刑：一是及至2020年中国全面建成小康社会之时，基 本废止非暴力犯罪的死刑；
二是再经过一二十年的发展，在条件成熟时进一步废 止所有非致命性暴力犯罪的死刑；
三是在社会文明和法治发展到相当发达程度时， 至迟到2050年新中国建立100周年亦即中国建成富强民主文明的社会主义国家之 际，全面彻底地废止死刑。[19]这样，对于废除死刑设计了这样一个明晰的时间 表，让我们可以预见中国废除死刑的努力。

有了时间表后，我们需要更具体的废除死刑的路径选择，即怎样来限制以 至废除死刑。卢建平等人通过考察域外废除死刑国家的一般过程，认为，中国废 除死刑将走一种综合路径，即：立法上削减与废止和司法上限制与搁置互相配合， 司法上限制和搁置先行，立法上逐步削减与废止跟进，最终在立法上和司法中完 全废除死刑。综合路径可以分四个阶段走，第一阶段是司法上全面限制死刑，特 别是死刑立即执行的适用，大幅度、全方位减少死刑，特别是死刑立即执行的适 用，至迟于2010年力争将死刑立即执行的数量控制在千件以下；
第二阶段是司法 上进一步限制并最迟于2015年全面搁置非暴力犯罪的死刑，2018年立法上彻底废 除非暴力犯罪的死刑；
第三阶段是司法上进一步限制并最迟于2025年全面搁置非致命性暴力犯罪的死刑，2028年立法上全面废止非致命性暴力犯罪的死刑；
第四 阶段是司法上进一步限制并最迟于2040年全面搁置致命性暴力犯罪的死刑，2048 年立法上彻底废除死刑。综合路径的畅通还需有相关制度的完善，如实体法的完 善、死刑正当程序的完善、被害人国家补偿制度的构建等。[20]可以说，这一设 计在废除死刑上，更为明确，也更为清晰。

学者们的各种关于废止死刑路径和时间表的设计，尽管并不详尽而完整， 也未必是完美的进程设想，但是这些设想却为我国废除死刑提供了想象的空间。

五、结语 在中国学术界，关于死刑问题，已形成两个明显的基本共识：其一是，中 国在将来要废除死刑；
其二是，中国在目前要限制死刑。[21]而关于废止死刑， 虽然学者们提出了各种设计，但仍似乎是遥遥无期。而在将来的何时废除死刑没 有确定之前，中国废除死刑的问题也难以真正提上议事日程。因为未来是无限而 多变的，因而是难以预知的。废止死刑的问题越不早日提上议事日程，便有越多 鲜活的生命在无限的将来被提前结束。

到现在，关于死刑的研究的重心应从是否废止死刑转向对中国为什么在将 来要废除死刑以及中国应该在将来的何时废除死刑的问题上。这方面的研究，尽 管到目前为止并不多，但我们相信，学者们的研究，政治家、立法者、法官、民 众等的广泛参与和支持，将会促进死刑在中国的尽快废止，我们也将为死刑的废 止而不懈努力！