无权处分物权效力【论无权处分行为的效力以物权变动模式的立法选择为背景（下）】

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论无权处分行为的效力以物权变动模式的立法选择为背景（下）

（一）对于少数说的评析 少数说得以论证自身存在合理性的第一个理由，是从比较法的研究中 获取的。该说认为《法国民法典》第1599条将出卖他人之物的买卖合同规定为无 效，我国法也不妨采同样的解释。我们且不说法国民法现代的学说构成，业已倾 向于将第1599条解释为相对无效，从而在实际的法律效果上与效力待定没有太大 差别。即便是将合同的效力仍解释为绝对无效，这一结论的可靠性也值得怀疑。

因为在此处运用比较法的研究方法，本身就是不妥当的。这与作为一种法学研究 方法的比较法，所具有的自身局限性有关。换言之，比较法的研究方法，其运用 范围是有边界的，具有难以克服的“地方性”。一般而言，只有在相同或相似的法 制背景下，才有将域外的法制经验运用到本国的法律解释上的余地。就本文所讨 论的问题而言，其法制背景就是指物权变动模式的立法选择。

《法国民法典》以特定物的交易作为规范的基本交易对象，所确定的 是债权意思主义的物权变动模式。在这种物权变动模式之下，尽管也强调“物权 与对人权的区分构成了财产权利的”脊梁“。”[1]认为在对内的效力上，物权，至 少是主物权，意味着可以直接对物进行利用而无须第三人的介入或帮助。对人权 则依赖于人的介入，即对人权的实现，依赖于债务人向债权人为一定给付。但由 于在对外的效力上，物权可以不具有对抗第三人的效力，[2]因而物权与债权的 划分尚是模糊不清的。这就决定了在当事人没有特别约定，法律也没有特别规定 的情况下，债权合同效力的发生与债权合同法律效果的实现密切关联，可以顺理 成章地建立这样一种逻辑关系：债权合同效力发生之时，就是物权变动的法律效 果实现之时。如果不能实现物权变动的法律效果，债权合同的效力也就无法得以 发生。[3]而债权形式主义的物权变动模式，与物权形式主义的物权变动模式， 以种类物的交易作为规范的基本对象，同是建立在物权与债权作为两种财产权的 形态明确加以区分的基础上。无论是在对内的效力上，还是在对外的效力上，物 权与债权的界限都较为清晰。尤其是在对外效力上，债权一般仅消极地具有不可 侵犯性，[4]并无积极地对抗第三人的效力，物权则借助于物权变动的公示原则， 具有积极对抗第三人的效力。这一点在不动产物权上表现得更为明显。因为不动产物权的变动，其公示原则须通过强制性规定来体现，而不象动产物权的变动那 样，可经由任意性规范来体现。因而不动产物权变动法律效果的发生，除非法律 有特别规定，否则，除了要有债权合同之外，还需要存在登记行为。就动产物权 变动法律效果的实现，则除非法律另有规定或者当事人另有约定，除了要有债权 合同之外，一般也需要存在交付标的物的行为。这就表明，债权形式主义的物权 变动模式之下，债权合同生效，一般不能导致物权变动法律效果的发生。物权变 动是债权合同这一法律行为结合交付或登记行为这一民事法律事实构成的法律 效果。所以债权合同的效力判断与物权变动的法律效果是否实现的判断是两个独 立的判断。不发生物权变动的法律效果，不能在逻辑上推导出债权合同不发生效 力的结论。由于法制背景的这种差异，简单地通过比较法的方法，就将《法国民 法典》上的规定，作为我国民法上解释结论的作法是累率的，不可靠的。

少数 说的第二个理由，即认为《合同法》第132条第1款属合同法上的强制性规定，因 此出卖他人之物的买卖合同为无效合同，同样不能成立。笔者认为，《合同法》 第132条第1款并非合同法上的强制性规定，理由在于：
首先，从实质上看，强 制性规定属于私法自治的例外和必要补充。尽管自由是市场经济的“圣经”，但保 持对市场的适度国家干预也必不可少，因此才有了民法上强制性规范存在的必要。

“适度干预”在这里就是“最低限度干预”的同一语。因此在市场经济体制下，唯有 关涉到国家利益和社会公共利益的情形，才有国家干预的必要。换言之，只有在 当事人之间经由合同作出利益决定，妨害或有可能妨害国家利益或社会公共利益 的时候，才有在法律上设置强制性规定的必要。在买卖合同中，有关出卖人资格 的要求，仅直接关涉特定当事人之间的利益，于国家利益、社会公共利益并无大 碍，因而无国家干预的必要。

其次，从形式上看，强制性规定必然是法律上的 裁判规范，能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据，它应当对当事人之间 的利益关系作出安排。但考量《合同法》第132条第1款，它并未对当事人之间的 利益关系作出安排，根本就不是裁判规范。因而第132条第1款并非属于合同法上 的强制性规定，而是属于《合同法》上的倡导性规范。倡导性规范所调整的事项， 即使当事人未就其作出约定，也不能成为法官据以作出裁决的依据。这是因为这 类规范中，仅是诱导性地提倡一种立法者认为较佳的模式，并不对当事人之间的 利益关系产生实质性的影响。这类规范，法官在运用《合同法》处理合同纠纷时， 并无适用的可能。当然不能依据《合同法》第52条第5项的规定将出卖他人之物 的买卖合同认定为无效合同。[5] （二）对于有力说的评析 有力说对于《合同法》第51条的解说存在明显的缺陷，首先需要指出的就是它从物权形式主义的物权变动模式出发去论证自己的观点，但对于这一逻 辑前提的选择又并非深思熟虑的产物，在《合同法》上欠缺依据。例如有学者据 全国人大法工委所编的《中华人民共和国合同法与国内外有关合同规定条文对 照》（法律出版社1999年版），认为《合同法》第51条仿自我国台湾地区民法典 第118条“关于无权处分行为之规定，台湾地区此条规则则系仿德国立法，其所用 ‘处分’一语系指‘处分行为’，”因此，可以得出我国立法承认独立于债权行为的物 权行为存在。[6] 《合同法》第51条的拟定，的确曾经参考《德国民法典》第185 条以及我国台湾地区民法典第118条。但仅此就得出我国民事立法认同了德国民 法上和我国台湾地区民法上的物权变动模式，难免失之草率。实际上，比较考察 一下我国合同法与我国台湾地区民法的相关规定，不难发现二者在物权变动模式 立法选择上的差异。就《合同法》第51条规定本身，不称“处分行为有效”，而是 规定“合同有效”就意在表达与我国台湾地区民法相关规定的不同；
再以买卖合同 为例，我国合同法第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受 人，买受人支付价款的合同。”我国台湾地区民法典第345条则规定：“称买卖者， 谓当事人约定一方移转财产权于他方，他方支付价金之契约。”二者的区别在于 我国台湾地区民法将买卖合同定义在“约定”，即学说上所谓负担行为，基于此约 定，仅能产生债权债务，并不能引起财产权的转移，财产权的移转须基于独立的 物权契约。依我国台湾民法学者的解释，此规定是效法德国民法严格区分债权行 为与物权行为的结果。我国合同法上，买卖合同则不仅是产生债权债务关系的依 据，同时，基于生效的买卖合同，“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交 付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”[7]买卖合同同时也是发生 标的物所有权移转的根据。在买卖合同之外，并不需要有独立的物权行为存在。

[8] 有力说的第二个理由，即从体系解释的角度，认为如将《合同法》第51条解 释为是针对债权合同的法律规定，将难以避免该条与《合同法》第150条、151 条、152条的矛盾。换言之，一旦认为作为债权合同的出卖他人之物的买卖合同， 在效力上属效力待定，便会在权利瑕疵担保制度与无权处分行为制度之间产生根 本性矛盾。因为如果买卖合同无效，那就无出卖人权利瑕疵担保责任可言。[9] 笔者认为，这一认识不能成立。理由在于：
《合同法》第150-152条是关于出卖 人权利的瑕疵担保义务的规定。权利的瑕疵担保义务，是指出卖人对买受人所负 有的，任何第三人不能就买卖标的物主张权利的义务。[10]在现代各个国家和地 区的立法上，由于买卖合同标的物的范围不同，权利瑕疵担保义务的含义也不尽 相同。如买卖合同的标的物包括权利，权利的瑕疵担保义务的内容就表现为担保 权利无瑕疵以及担保权利的存在。如果买卖合同的标的物仅限于实物，权利瑕疵 担保义务的内容就表现为担保移转的所有权无瑕疵。依据我国《合同法》第130条关于买卖合同概念的规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人， 买受人支付价款的合同。”不难看出，买卖合同的标的物仅限于实物，权利瑕疵 担保义务的内容就应相应地表现为担保移转的所有权无瑕疵。就此我国合同法第 150条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权 利的义务，但法律另有规定的除外。” 在传统民法上，可能出现第三人向买受人 主张权利的情形，大概有四种：其一，标的物的全部权利属于第三人，如出卖他 人之物；
其二，标的物的权利一部属于第三人，如未得其他共有人同意而出卖共 有物；
其三，标的物的权利一部受第三人权利的限制，如出卖抵押物或者出卖租 赁物等，其四，在出卖的标的物上第三人享有知识产权。此时，即使依据通说的 主张，在买卖交易中，将出卖他人之物的买卖合同作为无权处分行为，认定为效 力待定，也仅仅是限制了合同法第150-152条关于出卖人权利的瑕疵担保义务的 适用范围。即这种情形下，出卖人不是依据违反权利的瑕疵担保义务，向善意的 买受人承担违约责任，而是依据《合同法》第42条的规定，向善意的买受人承担 缔约上过失责任。但在出卖人交付给买受人的标的物上，存在有第三人的租赁权 等具有一定物权效力的债权时，依据合同法第229条的规定：“租赁物在租赁期间 发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”承租人可以以其租赁权对抗买受 人，构成买受人对于标的物所享有的所有权的权利瑕疵，此时仍有《合同法》第 150-152条适用的余地。这一例证表明，认为两者之间存在根本矛盾的观点也难 以成立。

（三）对于通说的评析 通说首先在分析的范式上就有前提性缺陷。这个缺陷就是在论述展开 之前，没有进一步分析一下无权处分行为的类型化问题。所谓无权处分行为的类 型化，就是指依据一定的标准，对无权处分行为所进行的类型划分。标准不同， 划分出的类型也就不同。依据无处分权人的交易相对人在为交易行为时，属“恶 意”抑或“善意”，可以将无权处分行为区分为二类：一是交易相对人为恶意的无 权处分行为。这里交易相对人的“恶意”是指交易相对人在进行交易行为时，知道 或因重大过失而不知对方无处分权。二是交易相对人为善意的无权处分行为。这 里交易相对人的善意是指，交易相对人在进行交易行为时，不知对方无处分权， 且主观上没有重大过失。无权处分行为的类型不同，对于其效力类型的论证也有 所不同。

比如在交易相对人为善意时，就存在一个无权处分行为的效力与善意 取得制度之间的关系问题。换言之，在发生善意取得制度适用的前提下，无权处 分行为的效力如何？这一问题的回答，与善意受让人动产权利的取得，应采原始 取得说还是继受取得说有关。在其他国家和地区，对于善意受让人动产权利取得的性质，学界认识不一。笔者认为采继受取得说，应是我国未来物权立法的较佳 选择。[11]以采继受取得说为前提，即使合同法上，将无权处分行为的效力一般 规定为效力待定，在适用善意取得制度时，无权处分行为也应当例外成为生效的 法律行为。

其次，依据通说，将无权处分行为的效力认定为效力待定，尽管可 以在形式上论证其正当性，但欠缺实质上的正当性，在利益衡量上，有不尽周延 之处。原因在于，一旦当事人之间的交易关系，没有出现有处分权人的追认或者 无处分权的人订立合同后取得处分权的，无权处分行为即不能生效。此时无论交 易相对人为善意抑或恶意，只要未能符合善意取得制度的适用条件，就只能向无 权处分人主张缔约上过失责任的承担，无法主张违约责任的承担，这无疑放纵了 无权处分人，未能周到保护善意交易相对人的利益。

（四）笔者的见解 笔者认为，惟有将无权处分行为认定为生效行为，方可既获取形式上 的正当性，又获取实质上的正当性。详述如下：
在交易相对人为善意时，无权 处分行为应为生效行为。理由如下：
其一，从形式上看，在债权形式主义的物 权变动模式之下，作为无权处分行为的债权合同，其效力判断独立于物权变动法 律效果是否实现的判断。这一结论，与采物权形式主义物权变动模式的国家和地 区相同，而与采债权意思主义的国家和地区有异。此时，尽管在逻辑选择可能性 的范围内，我们可以将无权处分行为的效力认定为效力待定，从而将合同的效力 与合同履行的法律效果联系起来；
但我们也完全可以将其认定为生效合同，从而 将合同的效力与合同履行的法律效果区分开来。因为以发生物权变动为目的的债 权合同，与物权变动的法律效果本身是两个既相关联，又相互独立的法律事实。

从逻辑关系上看，债权合同生效后，才发生合同的履行问题，也才有可能发生物 权变动的法律效果。不应当因为义务人有可能无法履行义务，物权变动有可能不 会实际发生，就当然地否认债权合同的效力。

有一种观点认为，若让合同生效， 则以买卖合同为例，一旦出卖人将他人之物交付与买受人，标的物的有处分权人 即无法保护自己的利益。其实，这一看法并不妥当。因为合同尽管已经生效，但 只要买受人尚未基于善意取得制度的适用，取得标的物的所有权，如出卖人尚未 将标的物交付于买受人或买卖合同的标的物为占有脱离物，那么标的物处分权人 的处分权就没有丧失，其追及力也没有中断，他完全可以对买受人主张物上请求 权，以取回标的物。而买受人也可基于违约责任的规定，要求出卖人补救自己的 损失。

其二，将交易相对人为善意的无权处分行为认定为生效行为，在实质上 也可证成其正当性。一方面，将成立的合同关系尽量解释为生效合同，是鼓励交 易立法宗旨的体现，在宏观上适应了市场经济发展的内在要求；
另一方面，在微观的层面上，如此认定，也有助于保护善意的交易相对人的利益。以买卖合同为 例，是将无权处分行为认定为生效行为，还是效力待定的行为，法律效果上的最 大区别在于：如果出卖他人之物的买卖合同为生效合同，出卖人不能取得标的物 的处分权，又不发生善意取得的法律效果时，买受人得向出卖人主张违约责任的 承担。而如果出卖他人之物的买卖合同为效力待定的合同，在同样的情况下，该 合同即为不生效的合同，出卖人应向买受人承担缔约上过失责任。比较而言，违 约责任的承担比缔约上过失责任的承担，更有助于保护善意买受人的利益。因为 违约责任的承担方式之一是继续履行，这就使买受人保留了实现交易目的的可 能；
即使不能通过继续履行实现买受人的交易目的，违约责任的损害赔偿，在司 法实务中也常比缔约上过失责任的损害赔偿更能弥补善意交易相对人的损失。

在交易相对人为恶意，即其明知或因重大过失而不知为处分行为人并无处分权的 情形下，以债权形式主义的的物权变动模式为前提，只要双方当事人之间，不存 在影响合同效力的其他因素，合同也完全可以成为生效合同。理由在于：
首先， 结合前面的论证不难看出，债权形式主义的物权变动模式，为此类合同成为生效 合同提供了逻辑选择上的可能。

其次，从现实的交易生活来看，大量通过中间 商所进行的交易活动，中间商与零售商之间所订立的合同，就属于此类合同。零 售商在订立合同时一般明知或应当知道，中间商此时并非所售货物的所有权人， 中间商是依据零售商的订货状况去组织货源的。只有将这类合同认定为生效合同， 零售商才能够以生效合同作为其请求权的基础，去要求中间商积极组织货源，以 履行合同，也才有助于维护交易秩序，培育交易信用。此时根本不能依据《合同 法》第51条进行效力判断。若依旧依第51条加以判断，将合同认定为效力待定， 那么现实交易生活中，大量的交易将无以进行，这既严重背离了市场主体的交易 习惯，也严重地损害了交易信用。

可见无论买受人是善意抑或恶意，出卖他人 之物的买卖合同都得成为生效合同。与一般的买卖合同相比，这一合同的特殊之 处在于，在不能满足善意取得制度适用条件的前提下，出卖人负有获取标的物的 处分权，并移转标的物的所有权于买受人的义务。一旦此项义务得到履行，买受 人即可实现合同目的，取得标的物的所有权；
如果此项义务未能得到履行，出卖 人须对买受人承担违约责任。

（五）如何理解《合同法》第51条 也许有人要问，若依此说，《合同法》第51条的规定还有何用？笔者 认为，认定无权处分行为为有效行为，并不意味着排除了《合同法》第51条的适 用可能。原因在于，就动产的物权变动，多数国家和地区是通过任意性规定来确 定物权变动模式的。即允许当事人经由约定，选择法律没有明文规定的物权变动模式，以贯彻私法自治原则。我国也不例外。就标的物所有权的移转，《民法通 则》第72条第2款、《合同法》第133条都留有允许当事人“另有约定”的空间。[12] 如果在某一交易关系中，当事人特别约定就动产的物权变动采用债权意思主义的 物权变动模式，从而将合同的效力与物权变动的法律效果是否发生联系起来，则 无权处分行为的效力就应当是效力待定。依据《合同法》第51条的规定，效力待 定的无权处分行为欲成为生效的合同行为，途径有二：其一，权利人追认。权利 人的追认可以使无权处分行为自始成为生效的合同行为。但基于合同的相对性原 理，权利人的追认仅能弥补无权处分人处分权上的欠缺，并不能够使追认人取代 无权处分人的合同地位。其二，无处分权人在订立合同后取得处分权。此时自取 得处分权之时起，合同生效。除了这两种途径，在当事人之间的交易关系符合善 意取得制度的适用条件时，无权处分行为亦为生效的合同行为。

「注释」 [1] Carbonnier，Les biens，p.38.转引自尹田：《法国物权法》，法律 出版社，1998年，页22. [2] 以不动产物权为例，其权利的对抗力来源于地产公告。而办理地 产公告，仅是物权取得对抗效力的条件，并非取得物权的要件。

[3] 当然前述日本和意大利民事立法的经验也告诉我们，这种逻辑上 的关联并不带有强制性和唯一性，一个国家和地区的立法可以基于特定社会政策 的考虑，通过法律的特别规定，重构法律规范之间的逻辑关系。

[4] 当然，这一结论并不排除例外情形的存在。比如租赁合同中，尽 管承租人享有的租赁权为债权，但基于特定社会政策的考量，各个国家和地区的 立法，都不同程度地突破了债的相对性，赋予租赁权以对抗第三人的效力。如我 国《合同法》第229条即规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租 赁合同的效力。

[5] 倡导性规范与任意性规范，都与合同自由原则的确认和贯彻有关， 也同样关涉合同当事人之间“私”的利益安排。但倡导性规范与任意性规范仍有所 不同，区别在于：任意性规范对于当事人利益关系的调整具有双向性，从而具有 行为规范和裁判规范的双重功能。换言之，它既调整当事人之间的行为，又是法 官对合同纠纷据以作出决断的依据。相比而言，倡导性规范尽管确定了合同当事 人的行为准则，但却仅具倡导性，因而并非法官可以运用的裁判规范。《合同法》第10条第2款关于合同应当依据法律和行政法规采取书面形式的规定，第12条关 于合同一般内容的规定，第131条、177条、197条第2款、213条、238条第1款、 252条、274条、275条、324条、386条等关于特定合同类型一般内容的规定，第 132条第1款对于买卖合同出卖人资格的要求，第197条第1款、215条、238条第2 款、270条、330条第3款、342条第2款关于特定合同为要式合同的规定，即此类。

例如《合同法》第238条第2款规定：“融资租赁合同应当采用书面形式。”假如当 事人之间所订立的融资租赁合同并未依据此款规定采用书面形式。法官既不能据 此认定合同不成立，更不得认定合同为不生效的合同。因为该款规定所确立的倡 导性规范，是基于融资租赁合同所具有的履行期限长、交易金额高、交易规则复 杂的三项特征，以及基于这三项特征所产生的两个必要性：谨慎交易的必要性以 及保存证据的必要性，而专门设置的规定。但该项规定，一方面仅关涉合同当事 人“私”的利益安排，另一方面仅具有诱导功能，不能发挥裁判规范的作用。

[6] 丁文联：“无权处分与合同效力”。

[7] 参见《中华人民共和国合同法》第135条。

[8] 梁慧星：“物权变动与无权处分”，王利明主编：《判解研究》（第 1辑），人民法院出版社，2000年。

[9] 李开国：“对〈合同法征求意见稿〉若干问题的看法和修改建议”， 《现代法学》1998年第6期。

[10] 桂菊平：“论出卖人瑕疵担保责任、积极侵害债权及产品责任之 关系”，梁慧星主编《民商法论丛》（第二卷），法律出版社，1994年。

[11] 王轶、关淑芳：“试论动产善意取得制度的适用条件”，《法制与 社会发展》2000第3期。

[12] 我国《民法通则》第72条第2款规定：“……按照合同或者其他合 法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人 另有约定的除外。”《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时 起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 王轶