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刑事鉴定的启动制建立论文
刑事鉴定的启动制建立论文 论文关键词：刑事鉴定司法官启动制 当事人启动制 综合式启动制 论文内容摘要：刑事鉴定启动机制大体分为分为司法官启动制和当事人启动制。二者各有利弊。我国的刑事鉴定启动机制的建立应结合我国的文化传统、法治环 境、刑事政策、司法资源等因素，从我国的实际出发，建立以当事人主义为基调， 结合职权主义并引入司法审查的综合启动机制。
鉴定，是指在诉讼过程中，经当事人申请，司法机关决定，或司法机关主 动决定，指派、聘请具有专门知识的鉴定人，对于案件中的专门问题运用科学技 术手段作出判断的活动，其主要目的是为了核实证据。司法鉴定启动制度属于举 证制度的重要组成部分，从权属来看，鉴定启动决定权以及鉴定人选任权的焦点 问题在于分配这种权力时，如何实现对当事人双方的平等对抗，而不至于使双方 权利失衡。但是在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人相对于强大的国家权力处于 天然的弱势地位，因此在鉴定启动过程中充分保护犯罪嫌疑人平等的申请权，是 现代刑事诉讼中保护犯罪嫌疑人正当权益的一个重要方面。从程序来看，司法鉴 定的启动方式与诉讼程序和模式紧密相关，谁有权委托鉴定、对哪些事项可以委 托鉴定以及委托何人来进行鉴定等，在不同的诉讼程序和模式巾有着不同的界定。
在实质上体现了一国对犯罪嫌疑人正当权益的保护力度，在鉴定启动制度中，鉴 定启动决定权是一核心问题，本文就此问题略发管见，作引玉之砖。
一、各国司法鉴定启动制度之比较 大陆法系和英美法系的司法鉴定启动制度，大体分为司法官启动制和当事 人启动制。
(一)司法官启动制 司法官启动制是指司法鉴定的提起及鉴定实施人员的选定和实施内容的 确定等方面均由司法官决定的制度。在大陆法系国家，奉行的是国家职权主义诉 讼模式，司法鉴定的启动程序通常由司法官(包括法官、检察官、警察)来决定。
在具体由谁来启动鉴定方面，又因各国传统不同而有所差异，如德国刑事诉讼法 典)第73条规定“法官决定需要聘请的鉴定人及其他们的人数。”法国刑事诉讼法 典第159条规定“负责进行鉴定的专家，由预审法官指定。”冈日本刑事诉讼法第 165条规定“法院可以命令有学识经验的人进行鉴定。”四《俄罗斯联邦刑事诉讼法典)第78第规定“鉴定应当由调查人员、侦察人员、检察长和法院指定。” 不过，英美法系国家也存在着鉴定的司法官启动制。那种认为英美法系国 家没有司法官启动制的看法是不正确的。例如，美国《联邦刑事诉讼规则》第28 条在赋予法院指定译员权力的基础上，美国《联邦证据规则》第706条赋予了法 庭指定专家证人的权力，“法院可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以 根据自己的选择指定专家证人。”习联邦最高法院咨询委员会的注释中对此规定 进一步指出，虽然从实践中的做法来看，由法院指定专家证人的办法较少采用， 但选择专家证人是审案法官的固有权力。在英国的刑事案件中，警署也有委托司 法鉴定的权力。法官在极少数个案的审判中出于必要，也可以委托服务性社会鉴 定机构进行鉴定。
(二)当事人启动制 当事人启动制是指司法鉴定的提起以及实施人员和鉴定内容等方面均由 诉讼当事人决定的制度，在英美法系国家当事人诉讼模式下，诉讼法或证据法一 般都赋予诉讼当事人鉴定的启动权，而且实践中也通常是由当事人启动鉴定程序。
例如美国联邦证据规则第2o6条第1款明确规定，“法庭可以指定经当事人同意的 任何专家证人，也可根据自己的选择指定专家证人。法庭或任何一方当事人均可 传唤指定的专家证人作证。同时该条第4款规定“本条规则不限制当事人根据自己 的选择传唤专家证人。”因为英美法系国家通常把鉴定人界定为证人，在对抗制 刑事诉讼模式下，证据的提出、事实的发现和程序的推进都由控辩双方负责，因 此，由当事人决定是否实施鉴定体现了举证责任的归属。事实上，在美国，诉讼 当事人也通常把专家证人的选择视为重要的诉讼权利，自行选择专家证人的做法 也十分普遍。在加拿大，当事实审理者不具备诉讼中所遇到的专业知识时，专家 证人也被广泛聘请。
大陆法系国家在鉴定人的选任上在坚持由司法机关主导的同时，也赋予了 当事人的选择权或建议权，如法国刑事诉讼法典第156条规定，。任何预审法官 或审判法官，在案件出现技术方面问题时，可以根据检察院的要求，或者依自己 职权，或者一方当事人的要求，命令进行鉴定。咽这充分体现了大陆法系某些国 家也汲取了英美法系国家当事人启动制中诉讼民主、诉讼公正价值目标的合理因 素，体现了充分尊重当事人的建议权，充分保障了当事人的申请权。
(三)两种鉴定启动制度的利弊分析在司法官启动制的运作过程中，司法官具有超然独立的地位，由其选定的 鉴定人不受诉讼当事人利害关系的影响，对双方利益均衡，体现了程序的客观、 公正。同时，由司法官委托的鉴定，司法官可以对其鉴定过程进行必要的控制与 监督，降低了重复鉴定率，提高了诉讼效率，公众的社会依赖程度较高。其不足 之处在于实际上剥夺了当事人证据方面的某些取证权利，鉴定人容易产生迎合法 官的预断来制作鉴定结论的心理倾向。
当事人启动制平等地赋予了诉讼当事人的证据调查权，强化了当事人的诉 讼参与机制，较好地体现了代诉讼构造关系中的诉与讼的关系，使法官能兼听则 明、居中裁判。其不足之处在于易产生鉴定的当事人化和市场化，当事人往往竭 尽全力寻找有利于自己的鉴定人，鉴定人可能会受到利益等方面的诱惑，市场逐 利的倾向令人关注。
因此，怎样将司法官启动制与当事人启动制结合起来，尽量发挥二者制度 优势，避免二者制度的弊端，是刑事鉴定启动制应研究的主要课题。
二、中国刑事司法鉴定启动的现状及反思 我国刑事诉讼法=》第119条规定“为了查明案情，需要解决案件中某些专 门性问题的时候，应当指派，聘请有专门知识的人进行鉴定。”在这里没有明文 规定到底谁有权“指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”如果结合刑事诉讼法》 第121条“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人”之规定， 显然指明在侦查阶段决定是否鉴定以及如何开展鉴定，是侦查机关的事情，在司 法实务中，也是这么来进行操作的。检察机关对自侦案件，也有当然的刑事鉴定 启动权。根据最高人民法院1998年发布的《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼 法若干问题的解释》第59条规定，法院“对鉴定结论有疑问的，可以指派或聘请 有专门知识的人或者机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴 定”，这表明，在审判阶段的鉴定启动权属于法院。
但是，我国现行刑事诉讼法和上述司法解释也赋予了有关当事人可以就司 法鉴定事项提出有关申请鉴定的权利。《=刑事诉讼法=》第121条规定了“如果犯 罪嫌疑人、被害人提出申请，侦查机关可以进行补充鉴定或重新鉴定”，同时第 159条规定了“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的 证人到庭，调取新物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出 是否同意的决定。”公安部和最高人民检察院的相关解释对此作了类似规定。尽 管如此，我们要注意的是，有关申请鉴定的最终决定权仍然在侦查机关和法院。换言之，如果他们拒绝当事人的有关申请，当事人只能服从，而不能自行聘请鉴 定人并要求法庭予以传唤作证，也不能向其他有关机构提出疑义或司法救济。这 是一种带有浓烈纠问色彩的“强决定――弱申请”启动制，与英美法系国家实行的 那种主要由控辩双方决定鉴定事项以及大陆法系国家主要由司法官决定启动事 项的制度，有着本质的区别。
这种刑事鉴定启动制度，带来的问题是多方面的。其中最为严重的后果， 是直接导致“多头鉴定”和“重复鉴定”，“自侦自鉴”，“自检自鉴”、“自审自鉴”不 仅造成司法资源的极大浪费，而且还由于各职能部门之间因鉴定而相互扯皮，损 害了司法鉴定应有的严肃性和公正性，影响了对案件的及时审理和法律的正确适 用，也为司法腐败提供了某些条件。具体而言，有两个方面的问题应引起重视：
一是由于鉴定的提起及过程没有必要的监督或中立审查措施，容易导致在 司法鉴定问题上的“暗箱操作”。尤其在侦查和提起公诉这两个刑事诉讼阶段，公 安机关或者检察机关与犯罪嫌疑人由于刑事诉讼职能的差异，实际处于两边对立 的状态。此时并没有中立的第三方对公安机关和检察机关可能滥用权力的措施进 行必要的监督。为此，鉴定结论的可靠性几乎完全取决于侦查人员和鉴定人员的 职业道德和专业技术水平。这对于犯罪嫌疑人而言，显然极为不利，在侦查阶段 或者提起公诉阶段他们没有权利对鉴定结论的有效性提出异议。二是“多头鉴定” 和“重复鉴定”容易出现错案、冤案。根据刑事诉讼法的有关规定，公检法机关可 以在各自的诉讼阶段中，独立决定鉴定事项，委托鉴定人。这样，如果检察机关 在审查起诉中对公安机关的相关鉴定结论有异议，可以再行鉴定，在审判阶段， 法院还可以“补充鉴定”和“重新鉴定”。同时，法律没有对“再行鉴定”、“补充鉴定”、 “重新鉴定”的相应条件作出规定，这极易导致上述鉴定的随意性，造成国家司法 资源的浪费，也容易形成相互矛盾的鉴定结论同时并存的现象，以至于影响刑事 诉讼的效率。同时，被聘鉴定人的相对固定化，导致法官或检察官对这些“熟人” 的鉴定结论偏昕偏信，从而影响对相关问题的认定。
总之，我国司法鉴定的决定权和鉴定人委任权仍然被垄断在公检法三机关 手里，当事人无权直接聘请自己所信任的鉴定人。这种具有纠问色彩的鉴定启动 制度，显然与已经进行的“审判方式改革”，无论是从立法精神还是制度设计方面 都是不相符合的，转变观念，重新构建我国刑事诉讼司法鉴定的启动机制已势在 必行。
三、构建我国刑事司法鉴定启动制之设想对于应怎样分配司法鉴定启动决定权的问题，我国学者观点颇不一致。主 要有三种观点：一种观点认为刑事诉讼中的司法鉴定决定权、委托权应当由法院 统一行使；
嘲第二种观点则主张赋予当事人更大的鉴定启动权，同时基于我国司 法传统，不必剥夺人民法院及检察院的鉴定启动权，可以与当事人的鉴定启动权 同时并存，但应处于辅助地位；
第三种观点则主张赋予控辩双方平等的委托鉴定 权，同时为了调查核实证据，法院也可以申请鉴定，但是，法院不能自鉴，自认。
应当说，这些观点坚持了大陆法系司法官启动制的精神，并且汲取了当事人启动 制的先进理念，有一定合理性。不过笔者认为，对这个问题，应结合我国文化传 统、法治环境、刑事政策、司法资源等因素，从中国实际出发，建立以当事人主 义为基调，结合职权主义并引入司法审查的综合式启动机制。这种启动制度有以 下三个特点：
一是注重当事人的参与，注重诉讼程序上控辩双方的平等问题。从法理上 讲，当事人作为案件纠纷最直接的利害关系人，是最应该有权直接启动鉴定的人。
我国《=刑事诉讼法》第160条规定“经审判长同意，公诉人、当事人和辩护人、 诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。”英美法系国家 的庭审抗辩机制实际上已经引入了我国诉讼制度之中。为了充分保障当事人的辩 论权，使法庭辩论得以真正展开，就要赋予当事人申请启动鉴定的权利，收集对 自己有利的鉴定结论作为证据为自己辩护。尤其是要为犯罪嫌疑人、被告人提供 司法鉴定救济的可能及途径，切实保障犯罪嫌疑人、被告人相对于控方具有相对 平等的对抗权利。尊重犯罪嫌疑人、被告人的主体尊严，赋予犯罪嫌疑人、被告 人在诉讼中的自由的自我决定权，已是近代以来世界各国不论是英美法系国家， 还是大陆法系国家的共同选择。因此，对于犯罪嫌疑人、被告人应该享有的司法 鉴定启动方面的权利的保护尤为重要。
一是由于鉴定的提起及过程没有必要的监督或中立审查措施，容易导致在 司法鉴定问题上的“暗箱操作”。尤其在侦查和提起公诉这两个刑事诉讼阶段，公 安机关或者检察机关与犯罪嫌疑人由于刑事诉讼职能的差异，实际处于两边对立 的状态。此时并没有中立的第三方对公安机关和检察机关可能滥用权力的措施进 行必要的监督。为此，鉴定结论的可靠性几乎完全取决于侦查人员和鉴定人员的 职业道德和专业技术水平。这对于犯罪嫌疑人而言，显然极为不利，在侦查阶段 或者提起公诉阶段他们没有权利对鉴定结论的有效性提出异议。二是“多头鉴定” 和“重复鉴定”容易出现错案、冤案。根据刑事诉讼法的有关规定，公检法机关可 以在各自的诉讼阶段中，独立决定鉴定事项，委托鉴定人。这样，如果检察机关 在审查起诉中对公安机关的相关鉴定结论有异议，可以再行鉴定，在审判阶段，法院还可以“补充鉴定”和“重新鉴定”。同时，法律没有对“再行鉴定”、“补充鉴定”、 “重新鉴定”的相应条件作出规定，这极易导致上述鉴定的随意性，造成国家司法 资源的浪费，也容易形成相互矛盾的鉴定结论同时并存的现象，以至于影响刑事 诉讼的效率。同时，被聘鉴定人的相对固定化，导致法官或检察官对这些“熟人” 的鉴定结论偏昕偏信，从而影响对相关问题的认定。
总之，我国司法鉴定的决定权和鉴定人委任权仍然被垄断在公检法三机关 手里，当事人无权直接聘请自己所信任的鉴定人。这种具有纠问色彩的鉴定启动 制度，显然与已经进行的“审判方式改革”，无论是从立法精神还是制度设计方面 都是不相符合的，转变观念，重新构建我国刑事诉讼司法鉴定的启动机制已势在 必行。
